Casos prácticos de Derecho Administrativo. Nulidad, anulabilidad e irregularidades no invalidantes.

Práctica Derecho Administrativo II

2º Curso - 2014

 

Comente si los siguientes actos tiene vicios de invalidez, y en caso afirmativo, de qué grado (nulidad radical, mera anulabilidad o irregularidad no invalidante), así como el concreto supuesto de invalidez en que incurran (indefensión, vulneración de un derecho fundamental, infracción total y absoluta del procedimiento, etc...):

1.- Declaración de compatibilidad entre actividad pública y privada obtenida por un funcionario público por silencio positivo ante la omisión del deber de resolver en plazo que correspondía a la Consejería de Presidencia y Administración Pública de la Xunta de Galicia, aun cuando llegó a emitirse en el procedimiento un informe preceptivo desfavorable de la Consejería de Salud que entendía incompatibles las actividades del solicitante

         El supuesto en el que nos encontramos es el de un veterinario que consigue por silencio administrativo positivo de la Administración Pública su compatibilidad pública con su actividad privada. La STSJ Galicia 528/2005 de 6 de julio, aborda este supuesto en la que se da la razón a la Administración Pública considerando que la misma puede realizar la revisión de oficio del acto tácito por el cual se entiende la compatibilidad del cargo. Esta revisión se produce en una resolución de la Consejería, de la cual el afectado no está de acuerdo con la misma y la recurre en vía contencioso-administrativa hasta llegar al TSJ de Galicia.

         El Tribunal resuelve que el acto tácito en el que el veterinario obtiene la compatibilidad es nulo de pleno derecho, ya que es un supuesto en el que se adquiere derechos sin cumplir con los requisitos exigidos. Aunque a nivel procesal pueda tener validez afirmativa el silencio de la Administración, el sujeto sigue sin cumplir los requisitos necesarios para la compatibilidad de ambas actividades. La declaración de nulidad absoluta tiene su fundamento en el art. 62.1f de la LJRPAC[1]. En consecuencia la Administración Pública está capacitada para realizar la revisión de los actos nulos acorde con el art. 102.1 de la LJRPAC, y dictaminar de nuevo la incompatibilidad entre ambas actividades.

2.- Resolución de una Confederación Hidrográfica por la que se deniega autorización para su aprovechamiento de aguas sin motivación.

         En este supuesto tal y como se plantea[2] debemos entender que la resolución es anulable, porque la falta de motivación, sin ser motivo de nulidad, supone una infracción del ordenamiento jurídico, que en consonancia con el art. 63.1 de la LRJPAC comportaría anulabilidad.

         Sin embargo hay un caso muy parecido la STS 5986/2012 de 13 de septiembre, en la que una empresa recurre la denegación de aprovechamiento de aguas hecha por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir. En la misma la falta de motivación queda contrarrestada por la aplicación de la Ley de Aguas de 1985, en la que exige a la parte que debe aprovechar el agua el motivo y las cantidades que deberá utilizar, y en realidad la resolución denegatoria se motiva en tanto que falta motivo de justificación de la empresa que quiera dar uso del agua. 

         Otro ejemplo parecido al planteado pero con resultado distinto es la STSJ Madrid 931/2012 de 20 de noviembre, en la cual se discute si es o no un acto administrativo el cambio en la composición de una orquesta; al concluir que efectivamente sí que es un acto administrativo, debe ser motivado, pues en caso contrario genera indefensión. La solución del Tribunal es estimar de forma parcial el recurso anulando el acto administrativo e instando a la misma Administración Pública que reelabore el acto con su motivación correspondiente y audiencia al afectado.

         La necesidad de motivar los actos administrativos se fundamenta en el art. 54 de la LRJPAC, cuando el supuesto implica la limitación de derechos o interés legítimo, ejemplo que vemos tanto en la sentencia anteriormente comentada como en el caso práctico que nos ocupa.

         La cuestión más polémica en el plano de la motivación es el momento en el cual se realiza, pues a menudo la Administración Pública realiza de nuevo o refuerza sus motivaciones a posteriori de iniciarse el procedimiento contencioso-administrativo, obviamente con motivo del mismo, y de la cual los Tribunales le dan validez. En este sentido cabría destacar la relativamente reciente STS de 19 de febrero de 2013 (RJ: 2013/2476), en la que establece los criterios por los cuales una vez hecha la impugnación no tienen validez motivadora del acto los que se hayan añadido con posterioridad, pues en todo caso cabe la anulabilidad y repetir el acto administrativo desde el inicio, esta vez con la fundada motivación.

         Por último destacar la jurisprudencia del TC sobre la cuestión, en la que afirma que la motivación es esencial para exteriorizar el fundamento jurídico y para permitir su control; cumpliendo ambas finalidades no hace falta que sea exhaustiva (STC 150/1988), aunque la motivación puede ser hecha en base a remisión al expediente u otros informes (SSTC 174/1987 y 146/1990).

3.- Inadmisión a trámite por parte de la Subdelegación del Gobierno de una solicitud de permiso de trabajo y residencia de un ciudadano extranjero que la presentó por el procedimiento general, al entender la Subdelegación del Gobierno que debía haber presentado la solicitud por el procedimiento específico denominado “de contingente”.

         El caso que nos ocupa se refiere a la STSJ Valencia 1175/2003 de 28 de junio, en la que la Administración Pública inadmite a trámite la solicitud de trabajo y residencia restringiendo esta demanda a un solo procedimiento (de contingente). Esta restricción se ampara en una decisión del Consejo de Ministros para que así sea, pero sin embargo no es conforme a derecho ya que existen otros dos procedimientos regulados por normativa con rango de ley (Ley Orgánica 2/2009 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social), y en consecuencia de ningún modo las puede restringir un reglamento. Esto supone una vulneración del principio de jerarquía y de legalidad (art. 9.3 CE), más todavía cuando afecta a derechos y libertades fundamentales.

         Además la no admisión a trámite, a diferencia de lo que sería la desestimación, supone prescindir de forma absoluta del procedimiento legalmente establecido, siendo pues motivo de nulidad radical según el art. 62.1e de la LRJPAC. En consecuencia queda desestimado el recurso que había interpuesto la Administración, confirmando entonces la Sentencia anterior en la que ya le daba la razón al ciudadano extranjero. 

Una visitante me preguntó sobre este caso lo siguiente: Si la decisión del Consejo de Ministros no se ajusta a derecho (entiendo que es un reglamento), sería también nulo de pleno derecho dicho reglamento? Me fundamento en el art. 62.2 LRJ-PAC.

Mi respuesta ha sido:

El camino a recorrer será efectivamente la expulsión del reglamento del ordenamiento jurídico. Sin embargo hay unas cuestiones procesales importantes a tener en cuenta. La propia Sentencia del caso concreto tan sólo da como nulo el acto administrativo (por lo que como respuesta a su pregunta es NO); ante un Reglamento que vulnera una norma con rango de ley, si el juez debe resolver esa tesitura sobre un caso concreto (lo que se llama recurso indirecto, y no está sujeto a plazo), se puede encontrar con dos posibilidades, que el mismo juez sea competente para declarar la norma nula (dependerá del ámbito y rango de la misma), o que no lo sea. En el primer caso lo podrá anular en la propia sentencia, en el segundo (que es el caso concreto de la STSJ Valencia 1175/2003 de 28 de junio), queda obligado a enviar al juez competente una cuestión de ilegalidad (a excepción de cuando resuelve el TS, éste siempre deberá resolver sobre el Reglamento). Esta remisión es importante, porque aunque el tribunal competente discrepe y califique válido el Reglamento, la resolución del acto administrativo concreto no queda modificada, es decir, seguiría siendo nulo en el caso que nos ocupa.

4.- Multa impuesta y notificada sin que el titular del órgano competente para dictar el acto llegara a firmar la resolución.

         En este caso se trata de un defecto de forma con escasa relevancia; el vicio de la ausencia de forma no produce ningún perjuicio al afectado, ni indefensión alguna. En consecuencia la STSJ Cantabria 28 de enero 1997 (RJCA/1997/241) desestima el recurso, dando validez a pesar del defecto de forma a la sanción. Es una irregularidad no invalidante que se ampara en el principio antiformalista. Para apreciarlo la jurisprudencia ha puesto dos criterios de evaluación de relevancia: considerar cuánto hubiera variado el acto administrativo de ser formalmente correcto (STS de 17 de junio de 1981), y si el contenido quedante del acto permite evaluar su conformidad a derecho (STS 26 de junio de 1990). Efectuado esto en la Sentencia, la parte sancionada tan solo puede optar a una convalidación por parte de la Administración en consonancia con el art. 105.2 de la LRJPAC, pero tan solo conseguiría un retraso en la imposición firme de la sanción.

5.- Denegación de autorización para ocupación temporal de dominio público viario notificada el 3 de enero de 2007 por una Delegación Provincial de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, cuando la competencia para emitirlo corresponde al Director General de Carreteras de la propia Consejería. El interesado interpuso en plazo recurso de alzada ante el Director General, quien lo desestima en el día de hoy.

         En este caso se da anulabilidad por desviación de poder por incompetencia jerárquica; es anulable porque la desviación no es material ni territorial (cuyo caso sí que sería nulo por el art. 62.1b de la LRJPAC). La anulabilidad por desviación de poder se incluye explícitamente como supuesto del art. 63.1 de la LRJPAC. Precisamente se convalida mediante recurso de alzada en la misma vía administrativa.

6.- Resolución del Delegado del Gobierno de Castilla La Mancha por la que se impone una sanción de multa y retirada del permiso de conducir, al haberse incurrido en exceso de velocidad medido por radar, sin que se haya practicado en el procedimiento la prueba de superación de control de verificación del aparato medidor, que había sido solicitada por el presunto infractor.

         El presente supuesto supone indefensión del sancionado en el procedimiento sancionador. Esta indefensión se traduce en nulidad radical del acto sancionador, en tanto que supone según el art. 62.1 de la LRJPAC una lesión de derecho de defensa en los medios de prueba.

         Son numerosas las sentencias en las que se hace mención a la importancia de la verificación del aparato medidor. Aporto el ejemplo de la STSJ Cantabria 28 de enero de 1997 (RJCA 1997/162), en la que en este caso se aporta la correcta verificación. En su FD5 cita los cinemómetros como elementos de precisión para evaluar la excesiva velocidad, deben estar individualizados, numerados y sometidos a revisiones periódicas, ya que de su exactitud depende el ejercicio o no de la potestad sancionadora. Por ello su ausencia se traduce en completa indefensión.

Sobre este supuesto me hacen la siguiente pregunta:
¿Qué artículo de la Constitución Española está lesionando? ¿El art. 24.1 CE? Este artículo habla de indefensión...

Respondo:

Efectivamente hablamos del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (que debemos distinguirlo con que la justicia no nos dé la razón). Si la ley prevé la validez de unos medios de prueba que en el procedimiento judicial han sido ignorados se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva. De hecho esta es la vía mayoritaria de demanda de amparo al Tribunal Constitucional, sin lugar a dudas un problema que encentraría su mejor solución en una modificación de la Constitución dada la gran amplitud del precepto actual. De todos modos en el caso concreto la ley exige que los medidores de radares sean revisador con cierta periodicidad, y si no se ha hecho, en el procedimiento se ha alegado y el juez lo ha ignorado, el afectado no ha encontrado tutela judicial efectiva frente a la literalidad de la ley.

 

7.- Resolución de la Dirección General de Costas de la Comunidad Autónoma territorialmente competente, en la que se acuerda autorizar la legalización de una obra realizada por el solicitante, al mismo tiempo que se acuerda informar desfavorablemente la legalización de esa misma obra

         Ante esta resolución se accede a la vía contencioso-administrativa en la STSJ Murcia 73/2003 de 14 de febrero. El motivo es la contradicción de la propia Resolución en la que sobre una misma construcción de una piscina, autoriza la construcción (ya consumada) a la vez que deniega el permiso. La Administración intenta excusar esta contradicción refiriéndose a que se trata de dos partes distintas de la piscina (en función de si ocupa espacio de servidumbre de tránsito o no). Sin embargo tanto a nivel procesal (de estar en la misma resolución) como por la naturaleza del objeto ya construido no tiene cabida autorización y desautorización a la vez. Esto convierte la Resolución en contenido imposible, por lo que el Tribunal la declara de nulidad radical conforme art. 62.1c de la LRJPAC.

         Resulta interesante la STS de 19 de mayo de 2000 (RJ 2000/4363), en la que el Tribunal especifica que la imposibilidad debe ser material o física (entendemos que la piscina viene a ser el supuesto de hecho que analiza el tribunal), pues en caso de imposibilidad jurídica suele pasar al régimen de anulabilidad.

8.- Resolución por la que se declara la lista de adjudicatarios, excluidos y solicitantes en lista de espera, en un procedimiento de adjudicación de viviendas de protección oficial, en el que no se ha aplicado correctamente el criterio de adjudicación a uno de los solicitantes que, como consecuencia de ello se le privó de obtener vivienda, quedó en situación de lista de espera.

         El último supuesto corresponde a la STSJ Castilla y León 88/2003 de 24 de enero, en la que un error en la aplicación de los criterios para adjudicar Viviendas de Protección Oficial ha relegado al afectado a la lista de espera. En tanto que los criterios están claramente definidos por una Orden de la Consejería supone una infracción del ordenamiento jurídico. Por el art. 63.1 de la LRJPAC sería un supuesto de anulabilidad, es decir, sujeto a posible (y obligada por el Tribunal) corrección por parte de la Administración Pública, que deberá reconfigurar la adjudicación de la VPO en función de la correcta aplicación del criterio antes errado (necesidades de vivienda).

Sobre este supuesto me hacen la siguiente pregunta:
¿podría ser también entender como un acto nulo de pleno derecho en base al art. 62.1.a 'Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional'. Pienso que lesiona el art. 14 CE 'Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social'- creo que en este supuesto se ha producido una discriminación.

Respondo:

Considero (y así lo hace el juez en la sentencia) que debe primar el principio de conservación de los actos administrativos; esto significa que siempre que sea subsanable un error deberá primar frente a la nulidad, y esto se regula en los arts. 64 a 67 de la Ley 30/92. En el caso concreto que nos ocupa se trata de una incorrecta aplicación de otra norma; visto así toda vulneración de normas infringiría el derecho a la igualdad en tanto que “todos somos iguales ante la ley”, lo que traería como consecuencia dejar en el vacío el contenido del art. 63 de la Ley 30/92, más si cabe cuando se trata de procesos de concurrencia y selección. 

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[1]     Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En adelante LRJPAC

[2]     Las sentencias propuestas para resolver los supuestos número 2, 5 y 6 del presente ejercicio no existen, por lo que se ha intentado aportar jurisprudencia con supuestos similares.