Máster de Acceso a la Abogacía: 2017
Para responder a esta pregunta
lo hacemos con un caso práctico. Un trabajador comercial, al reincorporarse de
una IT, se encuentra con que la empresa ha aumentado el control sobre su
trabajo: ahora le obliga a fichar en horarios concretos, cuando antes tenía
flexibilidad horaria, además le impone una agenda, rendir cuenta de cada
cliente a sus superiores, justificar con facturas los gastos en dietas y que
informe puntualmente de cada venta realizada. ¿Hay en este caso modificación
sustancial de condiciones de trabajo?
Para resolver la pregunta debemos establecer
primero los requisitos que se han establecido mediante jurisprudencia para
considerar que una modificación contiene la sustancialidad suficiente para
subsumirla en el art. 41 ET. Esta modificación debe implicar para el trabajador
una mayor onerosidad en la prestación laboral y comportar un perjuicio
comprobable. Además, deberá alterar o transformar los aspectos fundamentales de
la relación laboral, como las que enumera a modo de ejemplo el art. 41.1 ET. En
este sentido, ni todas las modificaciones de la lista del art. 41.1 ET son por
sí solas sustanciales, ni es una lista cerrada, pues pueden haber otros
factores esenciales no incluidos. En todo caso, habrá que tener en cuenta caso
por caso el contexto convencional y sobretodo individual del trabajador en
relación a la afectación y al agravio que le supone la modificación. Si éstas
no tienen la entidad suficiente, estaremos hablando de modificaciones
accidentales que el ius variandi que
asiste al empresario podrá utilizarlo bajo su poder de dirección. Estos
requisitos son enumerados con abundantes citas de cada uno de ellos por parte
del Tribunal Supremo en la STSJ de Galicia nº 4012/2012 de 6 de julio[1].
Establecida esta distinción entre
modificación sustancial y accidental, queda analizar los elementos concretos
del caso para ver si constituyen modificación sustancial. El supuesto analizado
encuentra respuesta en un caso similar resuelto por la STSJ de Cataluña nº
3080/2011 de 4 de mayo[2],
ratificando la sentencia del Juzgado de lo Social que desestimaba la pretensión
del trabajador al considerar que no había modificación sustancial. Ello lo hace
porque considera que el nuevo plan de acción de la empresa no afecta a
circunstancias esenciales de su categoría ni existe cambio de funciones. Tanto
en las nuevas exigencias de atención a los clientes, como la obligación de
llevanza de una agenda, así como la elaboración de partes para cada cliente del
que debe dar cuenta a sus superiores, se enmarcan todos ellos dentro del poder
de dirección que tiene el empresario en tanto que es una potestad discrecional.
En relación al sistema de fichaje impuesto, se ampara en el art. 34.5 ET en su
lectura conjunta con el art. 20.3 ET, que habilita al empresario a tomar las
medidas de control para el cumplimiento de las obligaciones de sus
trabajadores. En definitiva, en esa sentencia al trabajador no se le impone ninguna
obligación que no tuviese antes (por ejemplo con las dietas), sino que tan solo
es un incremento del control. Resultado de ello, lógicamente resuelve la
inadecuación del procedimiento especial de modificación sustancial (art. 138
LRJS).
Cabe hacer una crítica a esta sentencia en
uno de sus párrafos (noveno del Fundamento de Derecho Segundo), por el cual
indica que el plan de acción se aplicó para hacer frente a la difícil situación
económica de la empresa (de la que precedían cuatro despidos por causas objetivas),
y por lo tanto no puede resultar injustificado, considerando razonable la
actuación de la empresa. Pues bien, esta afirmación resulta no concordante con
el fallo (a pesar de su congruencia), ya que si no ha existido modificación
sustancial de condiciones de trabajo, no cabe calificación alguna. La cuestión
no es baladí ya que no es lo mismo que la modificación sea accidental y por lo
tanto no sustancial, a que sea sustancial pero justificada, pues en este
segundo caso el trabajador tendría derecho a la extinción del contrato con una
indemnización de 20 días por año de servicio (art. 138.7 LRJS).
Hechas todas estas apreciaciones, pudiera
parecer que la respuesta a la pregunta que se ha formulado es negativa. Sin
embargo hay un cambio que en el caso práctico que abordamos se añade y que no
figura en la citada sentencia; este es el paso de horario flexible por parte
del trabajador a un horario fijo. Entiendo que esta sí que es una modificación
sustancial de condiciones de trabajo, o si más no, podría serlo. Como se ha
expuesto arriba, habría que valorar con más datos qué horario solía hacer con
dicha flexibilidad el trabajador y qué perjuicio le produciría, pero tal y como
está expuesto en el enunciado parece indicar que pasa de tener un horario que
lo moldeaba a su gusto según las circunstancias de trabajo a un horario fijo y
estipulado por la empresa. Este cambio se enmarca en el art. 41.1b) ET y a mi
juicio es evidente el perjuicio para el trabajador en materia de conciliación
en su vida familiar y personal. En cuanto a la casuística jurisprudencial sobre
la calificación de sustancialidad del paso de horario flexible a fijo es
realmente escasa, y en ella debemos distinguir dos supuestos: cuando la
flexibilidad se establece a favor de la empresa (es decir, el trabajador
siempre está disponible para la empresa), lo cual se suele retribuir con un
plus, y cuando la flexibilidad se establece a favor del trabajador. En el
primero existen más pronunciamientos[3]
pero el debate se centra más en la eliminación de ese plus; en el segundo caso,
que es el supuesto que analizamos, existen dos pronunciamientos de la Audiencia
Nacional que califican como modificación sustancial el paso de horario flexible
a fijo, ambos en conflictos colectivos. El primero de ellos es la SAN nº 133/2015
de 24 de julio[4], si bien
en este caso analiza conjuntamente en el FD Sexto la pérdida de flexibilidad
horaria en la hora de entrada y salida dentro de una franja de una hora, con la
introducción de horario partido durante el verano y los viernes de todo el año.
Por eso, resulta más interesante el segundo pronunciamiento, que aunque es más
antiguo, se adapta al supuesto que analizamos ya que resuelve tan solo y de
forma exclusiva la pérdida de flexibilidad horaria en la hora de entrada y salida
del trabajo de un grupo de trabajadores: es la SAN nº 25/2000 de 24 de marzo[5],
y la califica como modificación sustancial y la anula porque la empresa
prescinde del procedimiento regulado en el art. 41 ET.
Por todo lo expuesto y respondiendo a la pregunta,
sí que existe modificación sustancial en el cambio de horario de flexible a
fijo, pero no en el resto de cambios y requerimientos que hace la empresa en su
ejercicio del ius variandi.
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