Modelo de reclamación contra el IRPH dirigido al banco

Hace unos meses hice una entrada sobre qué hacer ante el IRPH ( http://litigiocritico.blogspot.com.es/2014/04/como-actuar-ante-el-irph.html ); en ella proponía dirigirnos a la oficina de atención al cliente de nuestro banco pidiendo que retiren este índice y la substitución por Euríbor. Este paso se debe a que para posteriormente dirigirnos al Banco de España en una reclamación y que sea admitida a trámite se requiere que nos hayamos dirigido a la Oficina de Atención de nuestro banco. En el caso de que desestimen nuestra petición o pasen dos meses sin respondernos ya podremos dirigirnos al Banco de España para hacer la misma reclamación. Siendo realistas, tanto el banco como el Banco de España desestimará nuestra petición; el objetivo es que mientras transcurren estas solicitudes el banco nos ofrezca Euríbor con un diferencial aceptable, es decir, nunca por encima de 1.

Desde que escribí la anterior entrada ha salido una sentencia (Sentencia nº 156/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia) en la que entra en el fondo de la problemática del IRPH, y lo declara nulo porque el banco tiene una capacidad de influencia importante sobre el índice, en consecuencia el contrato queda al arbitrio de una de las partes. Que esta circunstancia no se informase al cliente en el momento de constituir la hipoteca nos sirve también para atacar al índice por la vía de la transparencia. Un aspecto que dice este tribunal importante es que la nulidad del índice se deberá traducir en la inexistencia de los intereses en el contrato de préstamo; la resolución del caso concreto que plantea es sencilla, porque la propia hipoteca ya preveía como substitutivo en caso de desaparición del índice aplicar Euríbor +1. Sin embargo muchas hipotecas afectadas por IRPH no prevé substitutivo del mismo, o plantea mantenerlo fijo en el último publicado (como en el caso que abordo a continuación).

Una sentencia que ni si quiera es firme (estaremos atentos a lo que diga instancia superior), y en una hipoteca que preveía substitutivo, nos sirve sin embargo su argumentación para conseguir a través de la negociación un Euríbor con un diferencial aceptable. En el texto siguiente hay que modificar los paréntesis en cursiva (cuidado, hay algunos dentro del texto, en los que me refiero al banco) y las XXXX por lo que corresponda en cada caso. Incluyo también la introducción del caso concreto que he abordado (problemas de impago, etc…), obviamente esta primera parte tendrá que ser modificada adaptándola a cada caso concreto (ya indico donde empieza la argumentación jurídica). Por último, al entregarlo al banco, llevamos dos copias, y pedimos que una de ella nos la sellen conforme entregado; en caso de que la jurisprudencia se acabe determinando de nuestro lado puede ser importante en un futuro para aplicar retroactividad; dicho más de calle, podremos demostrar que llevábamos tiempo denunciando el índice ilegal.

Aclarar por último que estos pasos no son necesarios para acudir a la vía judicial, aunque a día de hoy (17/09/2014) es posible que perdamos i nos carguen las costas judiciales. A pesar de que la experiencia de reclamarlo al banco y al Banco de España no va a dar ningún fruto (no nos darán la razón), es una herramienta útil a nuestro favor para la negociación del diferencial. Este texto nos puede servir para hacer la posterior reclamación al Banco de España; habrá que modificar todo lo concerniente a nuestro banco, pero el fondo argumentativo es el mismo. Por lo demás, y en lo que se refiere a la vía judicial, lo más prudente es esperar a que hayan sentencias del TS, la lentitud del banco (2 meses) y del Banco de España (a veces hasta medio año) nos lo ponen a tiro para no quedarnos de brazos plegados en este tiempo de espera. No les quepa duda que cuando haya jurisprudencia novedosa la comentaré en nuevas entradas.

Por último agradecer los consejos, colaboración y apoyo de la Plataforma de Afectados del IRPH de Guipuzkoa. Pueden ver información (de gran rigor y calidad) sobre la problemática, así como estar al corriente de las novedades jurisprudenciales en su blog: http://www.irphstop.plazan.net/es/category/irph/

A la atención de la Oficina del Defensor del Cliente del banco XXXX:

Soy XXXXXX, con DNI XXXXX y clienta del banco XXXX, con el que contraje una hipoteca junto con XXXXXX, con XXXXXX el dia X de XXXXX de XXXX, ante el notario XXXXXXXXX (núm XXXXXXXX). 

Aquí viene la explicación de los hechos en el caso concreto que traté; hay que modificarlo a cada caso concreto

Debido a la crisis económica y las dificultades por encontrar trabajo tuve problemas para asumir las cuotas de la hipoteca este último año. Mis dificultades fueron oídas por el banco, por lo que me ofrecieron un plan de refinanciación con unas condiciones salomónicas para suplir el bache económico y social por el que he pasado (y que en buena parte ya he superado puesto que ya tengo trabajo de nuevo), esta refinanciación contemplaba ampliar en 10 años la hipoteca a cambio de una mínima reducción del índice de referencia, lo que a largo plazo se convertía en una suculenta cantidad inasumible y desde luego desproporcionada a lo que es una hipoteca de 37 años.

Mi rechazo a esta oferta se ha traducido en el cobro inmediato de las cantidades debidas, así como de importantes intereses y comisiones por el descubierto en la cuenta que difícilmente son entendibles teniendo en cuenta que voy a ser clienta de ustedes durante tan largo periodo. 

(Aquí ya iniciamos la explicación y el ataque al índice)

Sin embargo las dificultades para asumir las cuotas de la hipoteca no sólo se explican por la crisis económica que estamos sufriendo toda la sociedad, sino también por la aplicación del índice de referencia IRPH que está siendo considerado abusivo por los tribunales, tanto por su naturaleza como por la falta de transparencia que en la negociación que en su día tuve con el banco.

Entre los índices oficiales para determinar la remuneración de préstamos, el IRPH Cajas ha tenido una evolución muy diferente al más frecuente Euríbor, este último ha mantenido una tendencia decreciente en los últimos años. Sin embargo el IRPH Cajas está en niveles muy superiores, llegando a superar en 3 puntos el Euríbor, perjudicándome sin lugar a dudas la aplicación de este índice. En el punto XXXX (buscarlo en nuestra hipoteca) de la hipoteca no prevé un índice substitutivo, emplazando a la negociación de una alternativa acorde entre las partes en los siguientes términos: 

“ si por cualquier causa se dejasen de publicar los índices de referencia y no pudieran aplicarse ninguna de las previsiones que sobre las variaciones del tipo contiene la presente escritura, a cada uno de los periodos de interés fijo siguientes, se aplicará el tipo de interés en aquel momento vigente, el cual se mantendrá fijo hasta que, a tenor de lo pactado, sea factible su variación”

Mi situación actual es la aplicación fija del IRPH, y la propia escritura prevé la posibilidad de renegociar esta situación en el ejercicio de la libertad contractual, proclamada por el art. 1255CC. 

La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios supone el inicio del proceso de modificación de los índices de referencia de los mercados a escala europea y nacional por la necesidad, en primer lugar, de adaptarlos a la mayor integración de los mercados nacional y europeo, y por otro, con el fin de incrementar las alternativas de elección de tipo, ajustándolas al coste real. El art 27 de la Orden EHA/2899/2011 enumera los nuevos tipos de interés que considera oficiales, y no incluye el IRPH Cajas. 

La DT Única.1 de la Orden citada, establece que los tipos que ya no son oficiales desaparecerán en un plazo transitorio de un año. Durante el mismo, el Banco de España ha continuado publicando mensualmente en su sede electrónica el IRPH Bancos, IRPH Cajas y el Tipo CECA, índices que se suprimen con carácter oficial, con las definiciones de la Circular 8/1990 del Banco de España, de 7 de septiembre, pero con las peculiaridades que señala el apartado 2 de la citada DT Única OM 2899/2011. Incluso ha publicado una nota informativa el 30 de abril de 2013, en el que explica que “…dichos índices, mientras sigan publicándose, continúan siendo índices válidos para los créditos o préstamos hipotecarios a tipo de interés variable que a la entrada en vigor de la Orden los tuvieran como índice de referencia”, dando a entender que mientras que no se establezca régimen de transición los tipos sigues siendo aplicables.

Luego la DA 15ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (LAEI), ha dispuesto que “Con efectos desde el 1 de noviembre de 2013 el Banco de España dejará de publicar en su sede electrónica y se producirá la desaparición completa de los siguientes índices oficiales aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios de conformidad con la legislación vigente: a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos. b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros. c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros. 2. Las referencias a los tipos previstos en el apartado anterior serán sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato”. Entrando en vigor esta previsión el 29 de julio de 2012. 

Cabe añadir que la DT Única 1 de la Orden antes citada dispone que “La desaparición completa de los citados índices o tipos, con todos sus efectos, se producirá transcurrido un año de la entrada en vigor de la presente orden y su normativa de desarrollo, siempre que en ese plazo se hubiese establecido el correspondiente régimen de transición para los préstamos afectados”, Cumplido el plazo no se ha dictado ningún “régimen de transición” y el Banco de España entiende que se mantiene si no se adopta tal régimen. Sin embargo esta interpretación no se adapta de modo alguno a la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores. Hay que entender pues que el índice de IRPH ha desaparecido, porque lo único que disponen las normas señaladas es que el Banco de España continuará publicando los índices, no que estos se mantengan. No perduran porque el legislador no cumple sus propios plazos, y esto no se puede traducir en que los consumidores se vean notablemente perjudicados en el índice a aplicar, máxime cuando se incumple una norma, la citada OM 2899/2911, por lo que el IRPH deja de surgir efectos desde el 19 de julio de 2013.

En tanto que se me está aplicando este índice de manera fija, éste índice debe estar sometido a las exigencias que dispongan las normas nacionales que transponen la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores.

Esto choca claramente con el carácter y características del índice IRPH, ya que para su elaboración no se toman datos teóricos, ni ofertas unilaterales, sino los valores de las operaciones realmente formalizadas por las entidades con sus clientes en cada periodo, es decir, datos que facilitan los bancos respecto de los préstamos que conceden ellos mismos; si conceden más préstamos a un interés superior, éste se eleva, y así a la inversa. En consecuencia (el banco) influye de forma decisiva en el índice que utiliza, contraviniendo el art. 1256 CC que dispone “la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”. Esta influencia es todavía mayor en el reciente proceso de concentración de las entidades bancarias, de las que muchas han desaparecido muchas de ellas. Es un aspecto importante porque no hay constancia en la escritura de constitución del préstamo de que se advierta de algo semejante, o que se explique, al menos, el modo en que se determina la cuantía del IRPH, disciplinadas en normas de rango reglamentario y por tanto de muy complicado conocimiento de mi parte, y no afectados por la previsión del art. 6.1 CC. De haber conocido esta circunstancia en el momento de constituir la hipoteca no hubiese firmado el contrato.

Con estas circunstancias se hace evidente la falta de transparencia por parte de (el banco) a la hora de suscribir el contrato en arreglo al ordenamiento jurídico. En fecha 9 de diciembre de 2004,  de constitución de la hipoteca, bajo vigencia de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, que en el desarrollo de su DA 2ª de esa orden se dicta la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España, a entidades de crédito, sobre modificación de la Circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (BOE 3 de agosto 1994), que prevé el IRPH como uno de los índices oficiales a que se refiere la orden.  

La citada orden dispone en su art. 6.2 que “en el caso de préstamos a tipo de interés variable sujetos a la presente Orden, las entidades de crédito únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones: a) Que no dependan exclusivamente de la propia entidad de crédito, ni sean susceptibles de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades”. Es decir, la norma que habilita en su DA 2ª que el IRPH Cajas pudiera ser utilizado como índice oficial advierte que no debiera ser susceptible de influencia por la propia entidad de crédito, o por varias de ellas concertadas. En idéntico sentido, la Circular 8/1990 modificada por la Circular 5/1994, del Banco de España, en el apartado 7 de su norma 6ª. En aplicación del art. 2 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación de consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, lo que en aplicación del art. 6.3 CC acarrearía su nulidad, tal y como ha reiterado la jurisprudencia (STS 30 noviembre de 2006, rec. 5670/2000, 31 octubre 2007, rec. 3948/2000, 10 octubre 2008, rec. 5707/2000, 19 noviembre 2008, rec. 1709/2003, 9 diciembre de 2009, rec. 407/2006, 22 diciembre 2009, rec. 407/2006, 11 junio 2010, rec. 1331/2006, 7 octubre 2011, rec. 504/2008, 30 octubre 2013, rec. 1899/2011). Hay que añadir que en tanto que mi condición es de consumidora, estoy amparada por las previsiones del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en su art. 8 dice que era derecho básico de los consumidores y usuarios, en su apartado B), la protección de sus legítimos intereses económicos y sociales, en particular frente a las prácticas comerciales y cláusulas abusivas, y en su apartado d) el derecho a información correcta sobre los diferentes bienes y servicios. El art 18 TRLGDCU citaba en aquel momento que la presentación de los bienes y servicios debe ser de tal naturaleza que no induzcan a error al consumidor. Además, el art. 60.1 decía que “Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo”.

En definitiva, todas estas previsiones legales fueron vulneradas por el banco a la hora de endosarme el índice IRPH, sobre todo teniendo en cuenta que se iba a aplicar en un periodo tan extenso (37 años), de modo que esos datos eran decisivos y no se me proporcionaron en la información precontractual.

En vulneración de estas normas imperativas sobre lo que es una condición general de contratación, conlleva su nulidad por el art. 8.1 LCGC “serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”, es decir, estas son el art. 1256 CC y el art. 60.1 TRLGDCU, además de la disciplina bancaria exigible por la normativa antes citada sobre transparencia.

La nulidad del IRPH afectaría al pacto de intereses, que tiene naturaleza accesoria, y no esencial, puesto que hay préstamo aunque no haya pacto de interés. Al ser prescindible el IRPH, seguiría habiendo préstamo sin ser alterada su esencia de lo convenido en un contrato de préstamo, que es la devolución del tantundem, es decir, “otro tanto de la misma calidad” definido en el art. 1753 CC.

Estoy dispuesto a la negociación, pues también comprendo que la actividad bancaria trata de lucrarse con dichos intereses. Sin embargo son inaceptables las condiciones que me propuso (el banco) de refinanciación por tal de eludir el índice IRPH. Teniendo en cuenta que este índice es contrario al ordenamiento jurídico, tanto en su existencia como en su naturaleza, tal y como he expuesto en las páginas anteriores, mi propuesta de mediación es la sustitución del índice IRPH que se me está aplicando actualmente (y en buena parte motivo de algunos impagos que no he podido asumir) y su diferencial, por el Euríbor +0’75 (pues fue un diferencial coherente y habitual en las fechas de constitución de la hipoteca).

Hecha esta petición a la Oficina del defensor del Cliente, dada la negativa de aceptar estas pretensiones de una solución pactada en la oficina, queda constancia de mi denuncia a esta fecha del índice IRPH, sin mala fe en tanto que pretendo una solución pactada, en lo que pueda ser importante a efectos retroactivos de un futuro pronunciamiento judicial que anule este índice. 

A la espera de su respuesta, atentamente:

(ponemos el nombre)

AÑADIDO A DICIEMBRE DE 2014:

La reclamación ha sido respondida pero ignorada; el banco se limita a decir que el servicio de atención al cliente no es competente para solucionar esto. El siguiente paso es una reclamación al Banco de España. Pero sobretodo nos mantendremos atentos a la jurisprudencia que vaya saliendo. Por ahora la mayoría de sentencias en las que se preveía un índice substitutivo al Euríbor están aplicando el substitutivo. Sin embargo tan solo he encontrado una sentencia en la que no se preveía substitutivo, i igual que nosotros, se pedía la nulidad del índice, petición que ha sido desestimada. Esta es Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona núm. 272/2014, de 14 de noviembre (JUR\2014\285313). 

AÑADIDO A FECHA 10/03/2015: Malas noticias, la SAP de Guipuzcoa (sección 2ª), num. 19/2015, de 23 de enero (JUR\2015\63550) valida el índice. La Sentencia ha sido recurrida al Supremo.