Salario para calcular la indemnización por despido ¿mensual o anual?

El criterio para determinar si hay que coger el salario anual o salario mensual dependerá del caso concreto. Y eso lo saben muchas empresas para jugártela. La jurisprudencia ha establecido como norma general la del último mes, y a esta incluirle el prorrateo de pagas extras. Es decir, no siempre va a ser lo mismo sumar todos los meses del año más las pagas extras (esto sería anual), que coger el último més y añadirle el prorrateo. Este criterio es el general, y la excepción es calcularlo anualmente, que sólo debe aplicarse cuando se den variaciones sustanciales en las cuantías entre unos meses y otros.

El cómputo mensual suele beneficiar al trabajador, y las empresas a sabiendas de ello suelen remitirse al anual, así excluyen actualizaciones salariales pactadas o mayores retribuciones por antigüedad; si en tu Convenio Colectivo mejoraba el salario en junio de cada año (por ejemplo, actualización del IPC), y la empresa te despide en septiembre calculando salario anual, ya te ha colado el gol, porque ha excluido la actualización salarial en buena parte del año; consecuencia, menor indemnización. Ejemplos de que se debe coger el último mes además del prorrateo son STSJ C. Valenciana nº 3112 de 27 de octubre de 2009[1], o STS de 12 de mayo de 2005[2] donde dice “el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales". Por incidir un poco más en estas circunstancias especiales, un ejemplo es un trabajador a media jornada que ha realizado complementarias irregulares (y las ha conseguido probar) durante el último año; en este caso sí que se toma como referencia el salario anual, caso de la STSJ de Asturias nº 1329 de 26 de junio de 2015[3]. Otro ejemplo también de trabajador a jornada parcial con retribución variable es STSJ de Madrid nº 83 de 10 de febrero de 2011[4]. Pero insisto, la variación tiene que ser notoria (que existan pagas extras no la pasan a anual); la empresa se querrá agarrar a la más mínima variación para colarte el cómputo anual, no lo permitas!

Eso sí, un truco que a veces te encuentras en las empresas es que te despiden los últimos días del mes (si es mucho antes canta mucho), te dan la última nómina (faltando dos o tres días) y te calculan el salario bruto en base a ese mes. Como conceptos como el preaviso se hace en base al salario día, y este es neto, muchas veces el trabajador no se da cuenta. El mes a elegir debe ser el mes anterior completo que se haya trabajado, y no el del despido. Así por ejemplo STSJ de Madrid nº 9 de 12 de enero de 2009[5].

El salario mensual debe ser, como consecuencia de no coger el año entero, el del momento exacto de despido, salvo que haya fraude en perjuicio del trabajador. Es llamativo por ser inverso a lo que suele suceder, el ejemplo de la STS 27 de septiembre 2004[6], ya que perjudica al trabajador. Éste cobraba un importante plus por trabajar en el extranjero, y al finalizar el proyecto vuelve a España, perdiendo en consecuencia el plus. A los pocos meses es despedido, el trabajador intenta hacer valer el plus a efectos de salario de indemnización, pero no le dan la razón. Otras sentencias en el mismo sentido de tomar el salario en el momento del despido son STS de 8 de junio de 1998[7], STS de 24 de octubre de 2006[8]

Este mismo caso a la inversa es igualmente aplicable, y la sentencia nos puede ir fantástica para argumentarlo en la Sala, porque si computa mensualmente hasta cuando le perjudica al trabajador, su señoría ¿cómo no lo va a hacer cuando le beneficia en el orden social?; más ejemplos, un trabajador que es ascendido de nivel retributivo (por ejemplo por cumplir cierta antigüedad) y despedido a los pocos meses siguientes al ascenso, se debe computar tan solo a efectos de indemnización su nuevo salario. Por lo tanto sería erróneo calcular el salario bruto de las últimas 12 nóminas, dado que buena parte de ellas tendrían otro salario al del momento del despido.

Tampoco confundamos el cómputo con el posterior cálculo, es decir, con coger el salario del último mes y para pasarlo a salario-día, multiplicarlo por 12 y luego dividirlo entre 365 (por cierto, es incorrecto hacerlo entre 360, cifra salida de 12 meses por 30 días, esto perjudica al trabajador, pero nos lo echarán para atrás en sentencia); en este caso en realidad estamos tomando el salario mensual como referencia: aquí una sentencia de ejemplo, STS de 24 de enero de 2011[9].

También hay que decir que cuando no tenemos nóminas reales del salario por lo que sea (por ejemplo, por una IT o porque promocionó el último mes); en este tipo de casos tiene validez coger el salario que figura en convenio. Así, en un supuesto que se acerca (un falso autónomo que cobraba menos de lo que le correspondería en Convenio) es STS de 27 de diciembre de 2010[10].

Otra que usan mucho las empresas erróneamente es la eliminación de las horas extras para calcular el salario. En este caso sí que deben computar, así STS de 9 de diciembre de 2010[11]. Y otro supuesto más que clásico es computar como periodo trabajado periodos en los que se ha estado en Incapacidad Temporal (y en los supuestos donde despiden improcedentemente por estar de baja); la solución que ha dado la jurisprudencia es considerar como tiempo de cálculo el periodo anterior a la incapacidad temporal; STSJ de Asturias nº 1240 de 17 de abril de 2009[12] en un supuesto de cómputo anual, o STSJ de Madrid nº 895 de 21 de noviembre de 2006[13]; en ambos casos la empresa trataba de no computar comisiones no cobradas al estar de baja.

Espero haberles sido útil. Y si eres el abogadillo que defiende a empresas para despedir más barato a trabajadores que no llegan a final de mes, tu inventiva va a tener que ir más allá de esta jurisprudencia.

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[1] AS 2010\618

[2] RJ 2005\6093

[3] AS 2016\155

[4] AS 2011\1101

[5] AS 2010\1228

[6] RJ 2004\6986

[7] RJ 1998\5114

[8] RJ 2006\7852

[9] RJ 2011\403

[10] RJ 2011\402

[11] JUR 2011\46416

[12] AS 2009\1650

[13] AS 2007\626