Víctor Hierro Ruzafa
Twitter: @vhierro93
LinkedIn: https://es.linkedin.com/in/víctor-hierro-ruzafa-751677114/es
En virtud de los hechos narrados y la documentación
aportada por la clienta, Sra. Tuyee Williams, podría afirmarse que nos
encontramos ante un claro caso en el que el despido de la trabajadora debería calificarse como nulo, al vulnerar
diversos derechos fundamentales, con especial mención al derecho a la no discriminación y al derecho a la
integridad física y moral, así como por vulneración del principio de garantía
de indemnidad.
En primer lugar, debe ponerse de relieve que la
trabajadora destaca en la empresa para la cual presta sus servicios retribuidos
por diversos motivos. La Sra. Williams desempeña sus funciones en un centro de
trabajo muy masculinizado (el 80% de la plantilla son hombres cisgénero)
mientras que ella ostenta la condición de mujer,
migrante y, recientemente desvelado, homosexual, algo que contrasta ampliamente
con la heteronormatividad imperante en el resto de plantilla.
Prestó sus servicios para Eventos Internacionales,
S.L. durante un primer período desde el 10 de enero de 2011 al 11 de julio de
2011, mediante la firma de dos contratos temporales por motivos de una eventual
acumulación de tareas, y desde el 1 de enero de 2014 hasta el 5 de marzo de
2016, por la firma de un contrato indefinido hasta que fue despedida por una
supuesta bajada de rendimiento. Hasta el
23 de abril de 2015 no se había producido incidente ni conflicto alguno
entre o con la Sra. Williams ni por parte de sus compañeros ni por parte de la
dirección de la empresa. No existen antecedentes de conflicto alguno ni
amonestación empresarial sobre el ejercicio de sus funciones y tareas, y, por
el contrario, la propia trabajadora refiere haber recibido valoraciones
positivas a efectos de una hipotética promoción profesional.
La fecha en que se inició el acoso fue el día 23 de
abril de 2015, cuando la pareja de la Sra. Williams, de su mismo sexo, accedió
al centro de trabajo para hacerle entrega de un ramo de flores con ocasión del
aniversario de relaciones. Desde entonces la trabajadora empezó a recibir insultos con un claro contenido racista y
homófobo, como el aparecido en una pintada en los baños femeninos, que
rezaba literalmente “filipina
come-almejas”, por parte de algunos compañeros y en particular por parte de
su supervisor, el Sr. Juan Peña. La trabajadora en ningún momento ha recibido apoyo por parte del resto de compañeros
que no participan directamente del acoso, menos
aún del Comité de Empresa, en tanto que su presidente es uno de los
trabajadores que participan en los hechos narrados, el Sr. Peña.
En los meses siguientes y con periodicidad
irregular, la Sra. Williams fue objeto de diversas burlas por parte de sus
compañeros de trabajo masculinos: así, el día del Orgullo Gay le colgaron en su
taquilla una carroza fabricada en cartón imitando las del desfile al uso, pero
también adoptaron el nombre de “la Vargas-Llosa y la Preysler” para su pareja y
ella, por identificación de sus rasgos faciales. Sus compañeras de trabajo
igualmente se han negado a compartir el vestuario con ella, si bien no lo han
manifestado formalmente, limitándose a conductas evitativas, basadas en la que
entienden como necesidad de preservar su intimidad y su pudor.
En fecha de 5 de junio, en particular, la Sra.
Williams fue informada por una de sus compañeras de que había sido colgado un meme suyo en el perfil de Facebook que comparten
algunos compañeros de la empresa, hecho que la Sra. Williams puso en conocimiento del Delegado de Prevención varios
días después. No consta actuación concreta de dicho trabajador al respecto.
El 30 de
noviembre de 2015 la Sra. Williams decidió denunciar su situación a su superior
jerárquica, la Sra. Fernández, poniendo en su conocimiento las incipientes
secuelas de tal situación sobre su salud. Simultáneamente,
acude a la Inspección de Trabajo para interponer denuncia.
La
Inspección de Trabajo en fecha de 19 de
diciembre, visitó el centro de trabajo y requirió a la empresa la
documentación relativa a las actuaciones llevadas a cabo en materia de
prevención de riesgos laborales, al haber alegado que no se encontraban a su
disposición en el propio centro de trabajo en el momento de la visita, pese a no contar con un protocolo contra el acoso
ni haber iniciado actuaciones en este sentido.
Al día siguiente, el 20 de diciembre de 2015, se le prescribe a la Sra. Williams baja por
incapacidad temporal por trastorno ansioso depresivo con causa en la
situación vivida en el trabajo, que la trabajadora describe como angustiante.
En fecha de 30
de enero, la empresa recibe requerimiento de la Inspección de Trabajo por
la que se le insta a la protocolización
del procedimiento de actuación en materia de acoso, proponiendo sanción administrativa y recargo de prestaciones de
incapacidad temporal. Finalmente, el 10 de marzo Inspección de Trabajo
notifica a la empresa que se acoge a la propuesta de sanción administrativa.
Tras haber sido de alta médica de 6 de febrero de
2016, la Sra. Williams recibe en fecha
de 5 de marzo notificación de la extinción del contrato de trabajo al amparo
del art. 52 ET por ineptitud sobrevenida, dado su bajo rendimiento en el
periodo transcurrido desde tal reincorporación.
A. Tabla
de la relación temporal de los hechos
Hechos
|
Fecha
|
Duración
|
1er Contrato Temporal
|
10-01-2011 a 10-04-2011
|
3 meses
|
2º Contrato Temporal
|
11-04-2011 a 11-07-2011
|
3 meses
|
Contrato Indefinido
|
01-01-2014
|
2 años y 2 meses
|
Visita pareja Sra. Williams
|
23-04-2015
|
|
Hostigamiento
|
23-04-2015 a 05-03-2016
(05-06-2015 Meme
28-06-2016 Carroza LGTB)
|
11 meses
|
Denuncia al delegado prevención
|
30-11-2015
|
|
Denuncia Inspección Trabajo
|
30-11-2015
|
|
Visita Inspección Trabajo
|
19-12-2015
|
|
Proceso de incapacidad temporal por acoso laboral
|
20-12-2015 a 06-02-2016
(20-12-2015 Parte de baja médica)
|
1 mes y 17 días
|
Propuesta sanción IT
|
30-01-2016
|
|
Despido “objetivo”
|
05-03-2016
|
|
Resolución sanción administrativa
|
10-03-2016
|
La documentación de la que disponemos efectivamente es la
siguiente:
- Contrato
de trabajo.
- Recibo de
salarios.
- Copia del
correo electrónico (en particular carta poniendo en conocimiento los
hechos a la Sra. Fernández)
d.
Parte médico de
baja.
Si bien la documentación aportada por la trabajadora no
es muy extensa cabe destacar que es lo suficientemente precisa como para
fundamentar una demanda basada en los hechos presentados por la trabajadora, Sra.
Williams.
En primer lugar, debe mencionarse que el hecho de aportar
los diferentes contratos suscritos entre la trabajadora y la empresa, así como
el conjunto de recibos de salario, pueden ayudar de dos maneras distintas. Por
un lado, son de utilidad a la hora de observar la estabilidad y predisposición
con la que la trabajadora ha venido prestando sus servicios. Hasta que la
trabajadora hizo pública su condición de homosexual, la trabajadora no había
tenido ningún problema en la empresa y había prestado sus servicios con una
cierta estabilidad, prorrogando contratos temporales y firmando un contrato
indefinido. Por otro lado, los contratos y nóminas suelen reflejar información
relevante de la relación laboral, desde el grupo en el que se encuadra a la
trabajadora, las horas extraordinarias trabajadas o si la empleada ha
permanecido durante algún período de baja médica (incapacidad temporal). Los
datos reflejados en la nómina ayudarán a concretar a partir de qué momento y
durante cuánto tiempo la trabajadora causó baja temporal, así como para
discutir el correcto encuadre de la trabajadora en uno u otro grupo
profesional, si se estimase oportuno reclamar algún tipo de diferencia salarial
o bien fijar el salario como uno de los factores a tener en cuenta a hora de
calcular posibles indemnizaciones.
En segundo lugar, el bloque documental referido a los
correos electrónicos de la Sra. Williams ayudará a dar testimonio de la
relación existente entre la trabajadora y la empresa. Por un lado, en el correo
electrónico de la trabajadora puede observarse como ésta rinde constantemente
cuenta a sus superiores de su trabajo, recibiendo por su parte elogios en la
mayoría de tareas. En este bloque
documental también se encuentra recogido, como prueba, el correó electrónico
mediante el cual, en fecha 30 de noviembre de 2015, la trabajadora manifiesta a
su superiora, Sra. Fernández, la campaña de acoso de la que es objeto. Del
estudio de dichos correos electrónicos puede observarse como la empresa en
ningún momento manifestó rechazo o molestia por los hechos denunciados ni
indicó la intención de tomar medidas al respecto.
Por último, disponemos del parte médico de fecha 20 de
diciembre de 2015 en el cual queda reflejado como un profesional médico estima
necesaria prescribir baja por incapacidad temporal tras diagnosticar un
trastorno ansioso depresivo derivado de la situación de acoso vivida en el
trabajo.
Para poder
reforzar los hechos relatados por la Sra. Williams, es necesaria la aportación
de unos documentos de los que carecemos por el momento. Dicha documentación, en
caso de iniciarse un procedimiento judicial, podrá ser solicitada a la empresa,
por ser la parte con una mayor accesibilidad y cercanía sobre la misma, así
como por ser a quién le corresponde la aportación de una justificación objetiva
y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su
proporcionalidad, en virtud del art. 96 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la
jurisdicción social
En primer lugar debería solicitarse a la
empresa Eventos Internacionales, S.L. la aportación de un bloque documental que
contenga las evaluaciones periódicas que ésta realiza a los trabajadores para
conocer el rendimiento real de los mismos. De este bloque son especialmente importantes
las evaluaciones de la Sra. Williams de los dos períodos en los cuales estuvo
trabajando para la empresa (10 de enero de 2011 a 11 de julio de 2011 y del 1
de enero de 2014 al 6 de febrero de 2016), ya que a través de su estudio podrá
conocerse la capacidad de trabajo de la Sra. Williams, cuál era el volumen de
trabajo que habitualmente acostumbraba soportar y a partir de qué fecha su
rendimiento disminuyó por la afectación emocional que le causaba la situación
laboral angustiante en la que se encontraba.
Será necesario requerir también, a efectos
de identificar responsables, las cintas de las cámaras de seguridad. De esta
manera se podrían percibir de una forma visual, más allá del testimonio
ofrecido por las partes interesadas, las situaciones evasivas por parte de sus
compañeras de trabajo en las zonas comunes, las situaciones de acoso y
hostigamiento por parte de sus compañeros varones, así como las personas
responsables de colgar en la taquilla de la Sra. Williams una carroza fabricada
en cartón, imitando las del desfile del Orgullo.
Por último, sería de gran utilidad un
tercer bloque documental en el cual se incluya el procedimiento en Inspección
de Trabajo activado por la trabajadora Williams y que puso al descubierto una
práctica empresarial negligente, al quedar patente no solo que la demandada no
había activado procedimiento alguno que investigase la posible situación de
acoso sino que ni tan siquiera había
redactado un Protocolo anti-acoso, que previniese y cortase de raíz posibles
situaciones como la denunciada por la Sra. Williams.
De forma complementaria también sería
interesante solicitar al Juez un oficio mediante el cual se inste a la empresa
Facebook España a identificar el IP del ordenador mediante el cual se publicó
un meme dirigido contra la persona de
la Sra. Williams y la persona titular del mismo. A efectos de legitimación
pasiva no deja de ser fundamental poder acreditar que la persona titular del IP
en cuestión se corresponde con la persona sobre la cual recaen las sospechas.
La Sra.
Williams, trabajadora despedida mediando una eventual vulneración de derechos
fundamentales en Eventos Internacionales, S.L, encarga el presente dictamen y pretende la resolución de las siguientes
cuestiones principales:
1.
Derechos fundamentales que han podido verse
vulnerados.
2.
Eventual vulneración de la garantía de indemnidad.
3.
Convenio Colectivo aplicable.
4.
Derechos previstos en el Convenio Colectivo en
relación con la discriminación por razón de orientación sexual y aplicabilidad
al caso.
5.
Calificación del despido.
6.
Eventual responsabilidad por omisión de prevención
de riesgos laborales por inactividad ante la denuncia de discriminación.
7.
Eventual obligación de elaborar protocolos
anti-acoso.
Las
cuestiones procesales más relevantes que se suscitan de la relación de hechos
de la Sra. Williams son las siguientes:
1.
Acumulación y eventual compatibilidad de acciones.
2.
Posibilidad de mediación y de la resolución
extrajudicial del conflicto.
3.
Planteabilidad de acciones penales y posible prejudicialidad
penal y/o prescripción
A. Normativa y declaraciones internacionales
§ Declaración
Universal de los Derechos Humanos, Asamblea General de las Naciones Unidas,
resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948.
§ Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Asamblea general de las Naciones
Unidas, de 16 de diciembre de 1966.
§ Declaración
sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, Asamblea General de las
Naciones Unidas, resolución 48/104, de 20 de diciembre de 1993.
§ Derechos
humanos, orientación sexual e identidad de género, Consejo de Derechos Humanos
de las Naciones Unidas, resolución 17/19, del 2011.
§ C111 - Convenio
sobre la discriminación (trabajo y ocupación), Organización Internacional de
Trabajo, 1958 (núm. 111).
§ R111 -
Recomendación sobre la discriminación (empleo y ocupación), Organización
Internacional del Trabajo, 1958 (núm. 111).
B. Normativa y declaraciones europeas
§ Carta de
los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, 2000/C, 364/01.
§ Convenio
para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales, Roma, 4.XI.1950.
§ Convenio
del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la
mujer y la violencia doméstica, Estambul, 11 de mayo de 2011.
§ Directiva
2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento
de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.
§ Directiva
2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006,
relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad
de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición).
§ Resolución
del Consejo Europeo, de 29 de mayo de 1990, relativa a la protección de la
dignidad de la mujer y el hombre en el trabajo, Diario Oficial de la Unión
Europea C 157 de 27 de junio de 1990.
§ Resolución
A-0028/94 del Parlamento Europeo, de 8 de febrero de 1994, sobre la igualdad de
derechos de los homosexuales y las lesbianas en la Comunidad Europea, Diario
Oficial de las Comunidades Europeas C61/40, de 28 de febrero de 1994.
§ Resolución
del Parlamento Europeo, de 18 de enero de 2006, sobre la homofobia en Europa.
§ Resolución
del Parlamento Europeo, de 24 de mayo de 2012, sobre la lucha contra la
homofobia en Europa.
C. Normativa estatal y catalana
§ Constitución
Española, de 29 de diciembre de 1978 (CE).
§ Ley Orgánica
6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Catalunya
(EACat).
§ Ley
Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
§ Ley
Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (CP).
§ Real
decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de
Enjuiciamiento Criminal (LECrim).
§ Real
Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET).
§ Real
Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS).
§ Real
Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS).
§ Ley
31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales (LPRL).
§ Ley
36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS).
§ Ley
14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).
§ Ley
5/2008, Parlament de Catalunya, de 24 de abril, del derecho de las mujeres a
erradicar la violencia machista.
§ Ley 11
1/2014, Parlament de Catalunya, de 10 de octubre, para garantizar los derechos
de lesbianas, gais, bisexuales, transgéneros e intersexuales y para erradicar
la homofobia, la bifobia y la transfobia.
La
jurisprudencia que se ha utilizado, discriminando entre resoluciones del
Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y doctrina judicial, es la siguiente:
A. Resoluciones del Tribunal Constitucional
§ España. Tribunal
Constitucional (Sala 1ª). Sentencia núm. 138/2006 de 8 de mayo. Rec. Amp. 4609/2002.
B. Resoluciones del Tribunal Supremo
§ España. Tribunal
Supremo (Sala 4ª). Sentencia núm. 200/1996 de 19 de enero de 1996. Núm. Rec. 536/1995.
§ España.
Tribunal Supremo (Sala 4ª). Sentencia núm. 5014/2001 de 12 de junio de 2001.
Núm. Rec. 3827/2000.
§ España. Tribunal Supremo (Sala 4ª). Sentencia núm.
3444/20016 de 17 de mayo de 2006. Núm. Rec. 4372/2004.
§ España. Tribunal
Supremo (Sala 4ª). Sentencia núm. 6128/2007 de 26 de
septiembre de 2007. Núm. Rec. 966/2006.
§ España.
Tribunal Supremo (Sala 4ª). Sentencia núm. 8999/2007 de 4 de diciembre de 2007.
Núm. Rec. 8/2006.
§ España.
Tribunal Supremo (Sala 4ª). Sentencia núm. 7551/2008 de 15 de diciembre de
2008. Núm. Rec. 178/2008
§ España. Tribunal
Supremo (Sala 4ª). Sentencia núm. 3675/2009 de 20 de abril de 2009. Núm. Rec.
1/2008.
§ España. Tribunal
Supremo (Sala 2ª). Sentencia núm. 945/2010 de 28 de octubre de 2010. Núm. Rec. 701/2010.
§ España.
Tribunal Supremo (Sala 4ª). Sentencia núm. 7715/2010 de 23 de diciembre de 2010. Núm.
Rec.
4380/2009.
§ España. Tribunal
Supremo (Sala 4ª). Sentencia núm. 1798/2014 de 4 de marzo de 2014. Núm. Rec.
788/2013.
C. Doctrina judicial. Resoluciones de los Tribunales
Superiores de Justicia
§ TSJ
Castilla-La Mancha Sala de lo Social, sec. 1ª, S 17-10-2007, nº 1517/2007, rec.
1252/2007.
§ TSJ Galicia Sala de lo Social, sec. 1ª, S
23-11-2012, nº 5777/2012, rec. 4736/2012.
§ TSJ
Canarias (Las Palmas) Sala de lo Social, sec. 1ª, S 27-3-2013, nº 560/2013,
rec. 1176/2012.
§ TSJ
Cataluña Sala de lo Social, sec. 1ª, S 4-2-2013, nº 837/2013, rec. 446/2012.
Según los hechos relatados por la trabajadora, ésta ha
sido objeto de una campaña de hostigamiento durante más de ocho meses, período
en el que sus compañeros han llevado a cabo conductas evitativas y aislantes
contra la Sra. Williams, han proferido improperios y realizado pintadas
insultantes en las instalaciones del centro de trabajo tales como “filipina
come-almejas” o hacerle entrega de una maqueta caricaturesca de una carroza del
día del Orgullo Gay. Por su parte, la empresa no solo ha ignorado las quejas de
la trabajadora en relación a estos hechos sino que, una vez la situación de
acoso es puesta en conocimiento de la Inspección de Trabajo y ésta abre un
procedimiento sancionador, también despide a la Sra. Williams. Fruto de tales
conductas podrían haberse visto vulnerados, por la acción u omisión
empresarial, diversos derechos fundamentales.
Debido a los constantes desprecios y actos hostiles
cometidos por sus compañeros, así como por la inacción de la empresa, la
trabajadora requirió de la prescripción de baja médica por incapacidad temporal
por trastorno ansioso depresivo en fecha 20 de diciembre de 2015. La actuación
de los trabajadores de Eventos Internacionales, S.L. ha tenido una repercusión
perjudicial en la salud de la Sra. Williams, por lo que habrían vulnerado su derecho
a la integridad física y moral (art. 15 de la Constitución Española de 1978),
poniendo en relación dicha vulneración con el principio rector del derecho a la
protección de la salud (art. 43 CE). En este sentido se ha posicionado el
Tribunal Superior de Justicia de Catalunya[1] señalando que
“el acoso siempre produce un
daño moral a la víctima, pues no conviene olvidar que todo acoso supone un atentado al derecho fundamental a
la integridad moral (art. 15 en relación con el 10 CE).
En este sentido, ya se ha pronunciado esta misma
Sala, y no solamente en la sentencia que cita, sino también en otras, como la de
23 de octubre de 2007, donde se califican como "mobbing" las
siguientes conductas:
a) Ataques mediante medidas adoptadas contra la
víctima: el superior limita al trabajador las posibilidades de comunicarse, le
cambia la ubicación separándole de sus compañeros, se juzga de manera ofensiva
su trabajo, se cuestionan sus decisiones.
b) Ataque
mediante aislamiento social.
c) Ataques a
la vida privada.
d) Agresiones verbales, como gritar o insultar, criticar permanentemente el
trabajo de esa persona.
e) Rumores: criticar y difundir rumores contra esa persona, entre otras.
Y como síntomas o consecuencias
que provoca sobre las personas sometidas a este tipo de acoso moral, y
reveladoras de su existencia se señalan: ansiedad, pérdida de la autoestima,
úlcera gastrointestinal, depresión, etcétera.”
En segundo lugar, se ha visto afectado el derecho a
la igualdad y la no discriminación (art. 14 CE) de la Sra. Williams. Debe
tenerse en cuenta que la persona objeto de la campaña de acoso es una mujer
joven, de origen migrante, rasgos asiáticos y lesbiana, todo ello en una
empresa con una plantilla fuertemente masculinizada. Atendiendo a los insultos
e improperios de los que es objeto, tales como “filipina come-almejas”, el
apelativo “la Preysler y la Vargas-Llosa” o la burla con la carroza en el día
del Orgullo Gay, puede entenderse que el motivo por el cual la Sra. Williams es
objeto de acoso no es otro que su orientación sexual, su género y su origen
étnico-racial. Dicha conducta discriminatoria ya ha sido reprobada por los
tribunales, ejemplo de ello es la sentencia del Tribunal Superior de Justicia
de Castilla La Mancha de 17 de octubre de 2007[2], al resolver que:
“según el art. 4.2.e) del E.T. EDL 1995/13475, según redacción dada el
mismo por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre EDL 2003/163154, en la relación de
trabajo, los trabajadores tienen derecho "al respeto de su intimidad y a
la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales y físicas de naturaleza
sexual y frente al acoso por razón de
origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual"; precepto
que viene a recogerse en el ámbito laboral los derechos reconocidos en los
arts. 10.1 y 18.1 de la Constitución.
Asimismo, el art. 8.13 bis del Real Decreto
Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, según redacción dada al mismo por Ley
62/2003, de 30 de diciembre, que aprueba el texto refundido de la Ley sobre
infracciones y sanciones en el orden social califica de infracción muy grave en materia de relaciones laborales "el acoso
por razón de origen racial o ético, religión o convicciones, discapacidad,
edad y orientación sexual, cuando se
produzcan dentro del ámbito a que alcanzan las facultades de dirección
empresarial, cualquiera que sea el sujeto activo del mismo, siempre que, conocido por el empresario,
éste no hubiera adoptado las medidas necesarias para impedirlo"; entre
los que cabe considerar el despido disciplinario del trabajador o trabajadores
que hayan infringido el principio de convivencia pacífica y de respeto a la
dignidad de los trabajadores compañeros, a que se refiere el apartado g) del
art. 54.2 del E.T. EDL 1995/13475, en la redacción dada al mismo por la Ley
62/2003, de 30 de diciembre.
Del relato histórico de la sentencia de instancia se
infiere que la demandante y recurrente venía siendo objeto de un reiterado e injusto acoso laboral por razón
de su orientación sexual por parte de otros compañeros de trabajo,
situación de acoso que fue puesta en conocimiento del superior jerárquico de la
empresa, sin que por parte de ésta se
adoptase medida alguna en orden a solventar la situación; cuando es competencia
del empleador, como se deduce de los preceptos citados, garantizar la convivencia y la dignidad de los
trabajadores que se hallan bajo el ámbito y control empresarial.”
El tercero precepto constitucional que se ha visto
vulnerado ha sido el art. 18 de la Constitución en lo que se refiere al derecho
al honor y la intimidad (art. 18 CE) pues la trabajadora ha sido el foco de una
campaña de acoso y hostigamiento por razón de unos hechos que forman parte de
su vida íntima y privada, que si bien no es un hecho que haya guardado en
secreto ello no legitima a los compañeros a hacer mofa sobre su condición de
lesbiana. Las bromas audiovisuales, conocidas como meme, los insultos y las recreaciones de elementos LGTBI como las
carrozas del Orgullo suponen una intromisión de lo que, tal como como recoge el
Tribunal Supremo[3],
el Tribunal Constitucional define como:
“un ámbito propio y reservado frente
a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una
calidad mínima de la vida humana" y
ese ámbito ha de respetarse también en el marco de las relaciones laborales,
en las que "es factible en ocasiones acceder a informaciones atinentes a
la vida íntima y familiar del trabajador que pueden ser lesivas para el derecho
a la intimidad " (SSTC 142/1993, 98/2000 y 186/2000).
Por último y como represalia a la denuncia reiterada
de la vulneración de los anteriores derechos fundamentales y la correspondiente
comunicación con Inspección de Trabajo, el despido de la trabajadora cometido
en fraude de ley, alegando unos hechos que no se corresponden con la realidad,
supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE)
en relación con el quebrantamiento del principio de garantía de indemnidad. En
este sentido se ha posicionado el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de
diciembre de 2010, rec. 4380/2009, al establecer que la garantía de indemnidad
se extiende:
“no sólo a las actuaciones judiciales propiamente dichas sino a los
"actos previos o
preparatorios" al ejercicio de las acciones judiciales, como pueden serlo
la denuncia a la Inspección de Trabajo y la actuación de la misma en supuestos
de calificación de relaciones de servicios”.
El
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, tiene diferentes vertientes
siendo una de ellas la garantía de indemnidad. Dicho principio prevé que del
ejercicio de la actividad judicial o de los actos preparatorios o previos al
mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las
relaciones públicas o privadas para las personas que los protagonizan. Ello se
traduce en la imposibilidad de que el empresario adopte medidas intencionales
de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus
derechos.
Debe
tenerse en consideración el hecho que se estará vulnerando también la garantía
de indemnidad, y es discriminatorio, cualquier trato adverso o efecto negativo
que se produzca en una persona como consecuencia de la presentación por su
parte de queja, reclamación, denuncia, demanda o recurso, de cualquier tipo,
destinados a impedir su discriminación por razón de sexo y a exigir el cumplimiento efectivo del
principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres (Ley Orgánica 3/2007, de 22 de
marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres en su art.9).
Poniendo
en relación lo anteriormente expuesto con lo relatado por la trabajadora puede
observarse que la Sra. Williams había denunciado la situación de acoso y
hostigamiento que padecía a su supervisora, la Sra. Fernández, y el Delgado de
Prevención. Frente a la inactividad de la empresa y la imposibilidad de
respaldarse en la representación de los trabajadores, por ser el Presidente del
Comité de Empresa uno de sus principales hostigadores, la trabajadora decidió
acudir a denunciar su situación frente a la Inspección de Trabajo y la
Seguridad Social. Finalmente, la trabajadora es despedida por la empresa tras
ésta haber sido instada a redactar un
protocolo anti-acoso y recibir una propuesta de sanción por la Inspección de
Trabajo, dicho despido se materializó cinco días antes de la resolución
confirmatoria de la sanción.
Debe
destacarse que el Tribunal Constitucional en sentencia de 8 de mayo de 2006[4] recuerda su doctrina tradicional sobre la
“garantía de indemnidad” y con cita de sus SSTC 38/2005, de 28 de febrero, FJ
3, y 144/2005, de 6 de junio, FJ 3, declara que la vulneración del derecho a la
tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro
del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho
puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el
trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una
acción judicial, produzca como consecuencia un conducta de represalia por parte
del empresario.
Por su
lado, el Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de diciembre de 2010[5],
reconoce la posibilidad de que el principio de garantía de indemnidad se vea
vulnerado por una actuación empresarial represiva por haber denunciado el
trabajador una situación de vulneración de sus derechos frente a la Inspección
de Trabajo.
Afirmando, como hay que afirmar en el caso: a) que existe entre la actuación de la Inspección
de Trabajo por denuncia de la trabajadora y el cese de la misma acordado por la
entidad empleadora no ya proximidad temporal sino inmediación de un día
para otro, b) que tal secuencia de hechos ha sido valorada por el Juez de lo
Social como indicio suficiente de
represalia, c) que tal indicio no ha sido eficazmente contrarrestado en la
instancia por la parte contraria, y e) que el hecho presunto del ánimo de represalia de la entidad
empleadora tampoco ha sido combatido en suplicación a través del
procedimiento y de los medios probatorios previstos en la ley; realizadas,
digo, las anteriores afirmaciones, los resultados a los que se ha de llegar
para la solución en derecho del presente caso son, en primer lugar, que existe
contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada para comparación; en
segundo lugar, que, a la vista de lo actuado, se ha producido lesión de la
garantía de indemnidad de la demandante; y, en tercer lugar, que tal lesión impone la calificación del cese como
despido nulo por lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva,
una garantía que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional citada,
alcanza no sólo a las actuaciones judiciales propiamente dichas sino a los
"actos previos o preparatorios" al ejercicio de las acciones
judiciales, como pueden serlo la
denuncia a la Inspección de Trabajo y la actuación de la misma en supuestos
de calificación de relaciones de servicios.
Teniendo
en consideración que la Sra. Williams ha desarrollado sus funciones en las
oficinas de Barcelona llevando a cabo tareas como traductora y asesora de los
clientes internacionales en las operaciones comerciales que debieran realizar
en Barcelona el convenio aplicable será el Convenio Colectivo de trabajo del
sector de oficinas y despachos de Catalunya, publicado como Resolución
EMO/1680/2013, con número 79000375011994 y un período de vigencia del año 2012
al 2014. Dicho convenio es aplicable en todo el territorio catalán a aquellos
trabajadores que desarrollen su relación laboral en empresas cuya actividad
principal sea la actividad en oficinas y despachos, así como el servicio de
tipo administrativo en general.
Pese a
que el citado convenio preveía, en su artículo 5, una duración máxima de tres
años, finalizando el 31 de diciembre de 2014, dicho convenio fue prorrogado en
fecha 12 de junio de 2015 por las partes firmantes del mismo. Mediante Acuerdo
Segundo del “Acta de la constitución de la mesa negociadora del convenio
colectivo laboral de oficinas y despachos de Cataluña” las partes firmantes
aprobaron por unanimidad la prórroga de la ultra actividad del Convenio
Colectivo de Oficinas y Despachos de Cataluña 2012-2014 hasta el 31 de
diciembre de 2016, puesto que el citado convenio fue denunciado el 27 de
noviembre de 2014.
Cabe
destacar que, si bien el Convenio Colectivo aplicable, por haberse firmado el
25 de julio de 2013 y por lo tanto antes de la aprobación de la Ley 11 1/2014, Parlament de
Catalunya, de 10 de octubre, para garantizar los derechos de lesbianas, gais,
bisexuales, transgéneros e intersexuales y para erradicar la homofobia, la
bifobia y la transfobia, no recoge la recomendación de establecer códigos de conducta y protocolos
de actuación para la igualdad de oportunidades y la no discriminación de las
personas LGTBI de su artículo 21 sí que es un convenio rico en lo que respecta
a la igualdad de género al previendo en su articulado la defensa del principio
de no discriminación y la obligación de elaborar un plan de igualdad, para
empresas mayores de 250 trabajadores, tal como establece el art. 41 del
Convenio sectorial.
En el
artículo 40 del Convenio las partes firmantes del mismo se comprometen a
promover el principio de igualdad de oportunidades y de no discriminación por
ninguna causa. Especialmente en materia de no discriminación por razón de
género, dicho compromiso se implementará por medio de la negociación y
aprobación, junto con los representantes de los trabajadores, de medidas que
deberán eliminar los obstáculos que puedan incidir en el no cumplimiento de la
igualdad de condiciones entre hombres y mujeres, así como poner en marcha las
medidas necesarias para corregir las posibles situaciones de discriminación.
Por otro
lado, en el art. 41 del Convenio establece que las empresas deben respetar la
igualdad de trato y de oportunidades en el ámbito laboral, adoptando medidas
dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación entre hombres y mujeres,
medidas que deberán ser negociadas y acordadas con los representantes legales
de los trabajadores. Las empresas con más de 250 trabajadores deberán elaborar
y aplicar un Plan de Igualdad que contenga como mínimo las materias relativas a
el acceso a la ocupación, la clasificación profesional, la promoción y
formación, la retribución, la ordenación del tiempo de trabajo, los plazos para
erradicar las discriminaciones detectadas, las acciones a desarrollar para
cumplir con los objetivos marcados y una evaluación anual del Plan.
Si bien
en la empresa Eventos Internacionales, S.L. no tiene una plantilla superior a
los 250 trabajadores y por lo tanto no tiene la obligación de redactar un Plan
de Igualdad sí que tiene, por un lado el compromiso de respetar el principio de
no discriminación y el deber de llevar acabo las medidas necesarias para erradicar
posibles discriminaciones, así como la obligación de disponer de un Plan de
prevención de riesgos laborales, evaluación de los riesgos y planificación de
la actividad preventiva.
Al amparo
del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores, en su apartado 4º, será
declarada nula la decisión empresarial extintiva de la relación laboral que tenga como móvil alguna de las causas de
discriminación prohibidas por el ordenamiento jurídico o bien se hubiesen
producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas.
Así pues,
el despido de la trabajadora no puede más que calificarse como de observarse
que la citada extinción contractual por parte de la empresa no es más que el
colofón a una campaña de acoso a la que se ha visto abocada la Sra. Williams.
El despido se produce en el contexto de un procedimiento sancionador abierto
por la Inspección de Trabajo a instancia de la Sra. Williams tras haberse visto
afectada su integridad mental hasta el punto de tener que causar baja médica
por un trastorno ansioso-depresivo ocasionado por el ambiente laboral, todo
ello con la mayor dejación empresarial posible en materia de prevención de
riesgos laborales.
Los
hechos padecidos por la Sra. Williams atentan contra sus derechos fundamentales
por razón de su orientación sexual y origen étnico-racial, con especial mención
derecho a la dignidad, no discriminación, integridad, la intimidad y el honor,
así como por haberse producido vulnerando el principio de garantía de indemnidad,
represaliando a la trabajadora por haber ejercido una de las acciones tendentes
a la protección de los derechos que tiene reconocida como empleada.
A principios de los años 2000 y finales de la década
de los 90 del siglo XX algunos autores entendían como una vía óptima para la
resolución de una situación de acoso laboral el hecho de implementar una sería
de medidas de salud laboral que sirvan para acabar con las conductas de acoso y
eliminen el riesgo psicosocial de la empresa, sin llegar a acabar con el
acosador. Dicha postura se sustentaba en estudios elaborados por el Instituto
Nacional de Seguridad Social e Higiene, como por ejemplo las notas técnicas de
prevención del INSHT nº604 “Riesgo
psicosocial: el modelo demanda-control-apoyo social II”, elaborado por Vega
Martínez.
Por el contrario, durante los últimos años los
tribunales se han posicionado en favor de una mayor intervención del empresario
y un mayor deber de diligencia a la hora de salvaguardar la seguridad y salud
de sus trabajadores. En este sentido se ha posicionado el Tribunal Supremo en
sentencia de 15 de diciembre de 2008[6] al resolver que
“El art. 4.2,
e) del Estatuto de los Trabajadores establece el derecho del trabajador "al respeto de su intimidad y a la
consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas
verbales y físicas de naturaleza sexual y frente al acoso por razón de origen racial o étinico, religión o
convicciones, discapacidad, edad u orientación
sexual", lo cual se corresponde con el correlativo deber del
empresario a ejercitar sus facultades de
dirección respetando esos derechos del trabajador y garantizando, en lo posible una protección eficaz en materia de
seguridad e higiene.”
Dicho criterio jurisprudencial fue seguido por el Tribunal
Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), en sentencia de 27 de marzo de 2013,
nº 560/2013[7],
al afirmar que:
“el empresario ha de ser demandado en cuanto
garante de la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo
(artículo 14.2 Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales y
artículo 4.2 d. e), del respeto de la
intimidad de sus trabajadores y a la consideración debida a su dignidad,
comprendida la protección frente al acoso por razón de origen social o
étnico, religión, convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y frente al acoso sexual y al acoso por razón de
sexo (artículo 4.2. e ET), obligado a promover
condiciones de trabajo que eviten el acoso sexual y el acoso por razón de
sexo, arbitrar procedimientos
específicos para su prevención y dar cauce a las denuncias o reclamaciones
que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo ( artículo 48. LO
3/2007 EDL 2007/12678, 22 marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y
Hombres).”
Al mismo tiempo, se ha profundizado en la línea de
calificar el daño en la víctima como accidente de trabajo, ofreciendo de esta
manera la posibilidad de aplicar un recargo de prestaciones del cual será
responsable el empresario por haber incumplido sus obligaciones preventivas y
haber tolerado, por acción u omisión, el hostigamiento laboral a trabajadores en
el centro de trabajo, bien entre compañeros bien entre un superior y un
inferior jerárquico. Dicha aplicación del recargo de prestaciones y el art. 164
del
Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) ha sido utilizada por el Tribunal Supremo en
sentencia de 4 de marzo de 2014[8] al rescatar su sentencia
de 19 de enero de 1996[9] en la que se resuelve
diciendo que:
El art. 93.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad
Social de 1974 -LGSS 74-, que es el aplicable al caso (y la misma redacción
tiene el art. 123.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad
Social de 1994 -LGSS 94) establece un
recargo "de un 30 a un 50 por 100" de las prestaciones económicas por
riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas
de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución,
pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo
que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone
reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la
determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable
con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta,
pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente
proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la
cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje
establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus
circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.
Siguiendo esta misma línea de sancionar al
empresario por su inactividad en caso de acoso, aunque no hable de forma
directa sobre la prevención de riesgos laborales, el art. 8 del Real
Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), en sus apartados 12 y 13 Bis, califica como
infracciones graves aquellas situaciones en las que se produzca un hecho
discriminatorio o bien acoso por razón de origen racial o étnico así como por
orientación sexual. Para este tipo de sanciones el art. 40 de la LISOS prevé
unas sanciones pecuniarias que oscilaran en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000
euros; en su grado medio de 25.001 a 100.005 euros; y en su grado máximo de
100.006 euros a 187.515 euros.
En el caso que atañe a la Sra. Williams, atendiendo
a los criterios de graduación del art. 39 LISOS, la actuación empresarial
debería ser castigada con una sanción de tipo medio por la gravedad del daño
directo ocasionado (el deterioro de la salud y la pérdida del puesto de
trabajo), el grado de connivencia de la empresa con las actitudes hostiles y
discriminatorias pues hizo caso omiso de la denuncia realizada por la
trabajadora, la implicación empresarial en el acoso actuando como represalia y
cierre del mismo el despido una vez la situación ha sido comunicada a la
Inspección de Trabajo y por el volumen de la empresa, tanto en número de
trabajadores como volumen de mercado, al tratarse de una empresa de más de 50
trabajadores y operaciones mercantiles con operadores internacionales. Por todo
ello la cantidad de la sanción podría ascender a una cifra cercana a los
35.000€.
La Directiva 2006/54/CE y la Ley Orgánica 3/2007, de
22 de marzo, consideran que el acoso sexual y el acoso por razón de sexo son
conductas discriminatorias, y definen estas conductas estableciendo medidas
para prevenirlas y, en su caso, combatirlas.
En el artículo 48 de la Ley Orgánica 3/2007, se
establece la obligación negociar las medidas que se adopten con la
representación legal de la plantilla, tales como la elaboración y difusión de
códigos de buenas prácticas, la realización de campañas informativas o acciones
de formación. La representación legal de la plantilla contribuirá en la
prevención del acoso sexual y el acoso por razón de sexo mediante la
sensibilización de las trabajadoras y trabajadores frente al mismo y la
información a la dirección de la empresa de las conductas o comportamientos de
que tuvieran conocimiento y que pudieran propiciarlo.
El art. 8 de la LISOS en su apartado 17 considera
que será una infracción muy grave el hecho de no elaborar o no aplicar el plan
de igualdad, o hacerlo incumpliendo manifiestamente los términos previstos,
cuando la obligación de realizar dicho plan responda a lo establecido en el
apartado 2 del artículo 46 bis de esta Ley, el cual prevé que la empresa podrá
ser sancionada de forma accesoria:
a) Perdiendo, automáticamente, y de forma
proporcional al número de trabajadores afectados por la infracción, las ayudas,
bonificaciones y, en general, los beneficios derivados de la aplicación de los
programas de empleo, con efectos desde la fecha en que se cometió la
infracción.
La pérdida de estas ayudas, bonificaciones y
beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo afectará a los
de mayor cuantía, con preferencia sobre los que la tuvieren menor en el momento
de la comisión de la infracción. Este criterio ha de constar necesariamente en
el acta de infracción de forma motivada.
b) Podrán ser excluidos del acceso a tales
beneficios por un período de seis meses a dos años en los supuestos
contemplados en el apartado anterior, con efectos desde la fecha de la
resolución que imponga la sanción.
Pese a
que el art. 178 LRJS establece que el proceso de tutela de derechos
fundamentales no permite la acumulación de acciones de otra naturaleza o con
idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela del citado
derecho o libertad el art. 184 LRJS indica que las demandas por despido en que
se invoque lesión de derechos fundamentales y libertades públicas se tramitarán
inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal del despido. En el mismo sentido, el Tribunal Supremo en
sentencia de 12 de junio de 2001[10]
resolvió sobre la corrección de utilizar la modalidad de despido para la tutela
de derechos fundamentales al establecer que:
“El art. 53.2 de la Constitución Española dispone que "cualquier
ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en
el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo 2º ante los Tribunales
ordinarios, por un procedimiento basado
en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del
recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional". Para dar cumplimiento
al mandato constitucional, en el ámbito laboral, se incluyó en los Textos de la
Ley de Procedimiento Laboral de 1.990 y en el vigente de 7 de abril de 1.995
EDL 1995/13689 el proceso de tutela de los derechos de libertad sindical,
Capítulo XI, del Título II del Libro II, modalidad procesal aplicable a las
demandas de tutela de los demás derechos fundamentales (art. 181). Este proceso
satisface las exigencias constitucionales de preferencia y sumariedad,
entendido este término en su significación vulgar de proceso substancialmente rápido y abreviado. Pero en los supuestos
de despido, el art. 182 remite, "inexcusablemente, a la modalidad procesal
correspondiente". Y siendo así que los derechos fundamentales y libertades
a que nos estamos refiriendo no pueden quedar sin un procedimiento
"preferente y sumario" para su tutela, ha de concluirse que el proceso por despido es el idóneo para decidir sobre
estos extremos, debiendo entenderse desplazado el mandato del art. 27.2 de
la Ley procesal por el del art. 182 de la Ley Procesal. Entenderlo de otro modo
obligaría al trabajador afectado a emprender un proceso distinto, que -no
siendo el de despido- habría de ser el ordinario, que no reúne los requisitos
constitucionalmente exigidos. Esa interpretación, por otra parte, violentaría
el mandato legal que remite, en estos casos, al proceso de despido. Tampoco es admisible afirmar que la única
consecuencia legal del despido discriminatorio haya de ser la readmisión y
abono de salarios de tramitación, pues pueden existir daños morales o incluso
materiales, cuya reparación ha de ser compatible con la obligación legal de readmisión y abono de salarios de trámite.”
En sentencia de 17 de mayo de 2006[11], el Tribunal Supremo
insistía en la necesidad de acumular y valorar en un mismo procedimiento,
aunque distinguiendo los conceptos, entendiendo que
“los daños y perjuicios derivados
de la extinción del contrato de trabajo y aquellos otros inherentes a la lesión
del derecho fundamental del trabajador que se concretan en el padecimiento
psíquico derivado del
comportamiento empresarial que genera la extinción contractual.
No es lo mismo la contemplación de una extinción contractual de un
trabajador que permanece en situación de sanidad física y mental, de aquella
otra en la que, el mismo, queda aquejado
de un trastorno psíquico a causa de la conducta empresarial determinante de la
extinción contractual operada conforme al art. 50.1.a) del Estatuto de los
Trabajadores.”
En primer lugar debe destacarse el hecho de que la
Ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, excluye de su ámbito
de aplicación las mediaciones laborales, dejando dicha competencia a la
regulación sectorial correspondiente. Por su parte, la Ley Reguladora de la
Jurisdicción Social, en su artículo 64, exceptúa del requisito previo de
intento de conciliación, o mediación, a aquellos procesos que versen sobre la tutela de los
derechos fundamentales y libertades públicas.
Pese a que la normativa procesal permite de forma
excepcional no acudir a la conciliación/mediación como requisito previo a la
interposición de la demanda, desde una perspectiva de atención psicológica a la
víctima, expertos comprometidos con la erradicación del acoso laboral como
Iñaki Piñuel y Zabala recomiendan evitar la judicialización del proceso, que
suele ser demasiado odiosa para la víctima, ya que ésta no sólo quiere que el
juez le dé la razón sino que dejen de perseguirla y acosarla; en definitiva,
quiere que la dejen en paz. En este sentido, Miguel Ángel Gimeno Navarro en “El acoso laboral, antes llamado mobbing”[12], recuerda que el diálogo
es una herramienta que debe ayudar, acompañada de mecanismos de protección e
investigación, a que el conflicto no continúe arraigando, poniendo fin a las
conductas hostigadoras apoyando al trabajador en situación de acoso y aplicando
medidas disciplinarias al agresor. Cabe destacar que la resolución de
conflictos de forma extrajudicial por medio de la conciliación y la mediación
será más eficaz en aquellos casos en los que el acoso se detecta en una fase
incipiente y se actúa con agilidad.
Por este motivo, el mismo art. 64 de la LRJS, en su
apartado 3º, establece la posibilidad de que cuando, por la naturaleza de la
pretensión ejercitada, pudiera alcanzarse un acuerdo de conciliación o
mediación las partes podrán acudir, de forma voluntaria y siempre respetando
los tiempos procesales, a tales vías previas de resolución de conflictos y
suspender, de esta manera los plazos de caducidad o prescripción.
Por último, teniendo en cuenta que la Sra. Williams
no sólo ha padecido acoso laboral sino que además ha sido despedida, en virtud
del artículo 184 LRJS, la impugnación de dicha decisión empresarial se
tramitará inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal de despido,
acumulando en ellos, según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 26, las
pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas. De esta
manera podría llegarse a la conclusión
de que, más allá de que las empresas utilicen la mediación como una primera
herramienta para acabar con las conductas hostiles características de la
primera fase del acoso laboral, en caso de que un procedimiento de despido
acumulase a sus pretensiones la tutela de derechos fundamentales dicho
procedimiento deberá respetar el requisito de haber intentado la conciliación o
mediación con carácter previo , tal como establece el artículo 63 de la LRJS.
A.
Posibilidad
de prosperar de las diferentes acciones penales
El art.
173 CP, en su párrafo segundo, establece que serán castigados con una pena de 6
meses a dos años de prisión a quién, en
el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su
relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos
hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan
grave acoso contra la víctima. Este delito de acoso en el trabajo podrá
concurrir también con un eventual delito de lesiones del art. 147 CP,
entendiendo que se ha producido una lesión al menoscabar la salud mental de la
trabajadora, llegando a necesitar para su recuperación un tratamiento médico y
causar incapacidad temporal laboral durante un mes y medio.
La
responsabilidad criminal por los hechos anteriormente citados podrá verse
agravada en virtud del apartado 4º del art. 22 CP, habiéndose cometido los
delitos por razón de odio contra la orientación sexual y la raza de la
trabajadora.
Asimismo,
también podrá plantearse acción de delito contra los derechos de los
trabajadores, al amparo del art. 311 CP, por entender que mediante abuso de la
situación de necesidad de la trabajadora el empleador le impone condiciones
laborales que perjudican, suprimen o restringen los derechos de los
trabajadores.
En
relación al agravante para delitos por razón de odio recogido en el art. 22.4
CP, debe tenerse en consideración que aquellos que cometan una discriminación
de carácter grave por razón de orientación sexual u origen étnico-racial, entre
otros, sin restablecer la situación de igualdad ante la ley tras requerimiento
o sanción administrativa, reparando los daños económicos que se hayan derivado,
serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de doce
a veinticuatro meses.
Por
último, podrá observarse también un delito contra la seguridad e higiene en el
trabajo, art. 316 CP, por entender que los hechos manifestados por la
trabajadora suponen un atentado contra su dignidad y salud psíquica, omitiendo
la empresa su deber como garante de la prevención de riesgos laborales, razón
por la cual está obligada a proporcionar los medios necesarios para que la
trabajadora desempeñe su actividad con las adecuadas medidas de seguridad e
higiene, sin poner en peligro grave su vida, salud y/o integridad física. No
necesariamente ha de tratarse de un acoso institucional, es decir, llevado a
cabo por la empresa, bastante con que exista un individuo que perturbe el
ambiente laboral, del cual es responsable el empleador, para que se active la
responsabilidad empresarial de poner fin a dicha actuación y responder de los
daños que pudieran haberse producido.
De la
combinación de los preceptos citados teniendo siempre presente los plazos de
prescripción penal, que vienen regulados expresamente en el art. 131 CP (cinco
años para los delitos graves y tres años para los menos graves), podemos
afirmar que existe en nuestra normativa penal una regulación clara para
perseguir como actuación delictiva, el acoso moral continuado en el trabajo.
B.
Posible
prejudicialidad penal
En lo que
se refiere a la posibilidad de prevalencia del procedimiento penal sobre el procedimiento laboral cabe destacar
la importancia del art. 86 LRJS, por el cual se establece que en ningún caso se
suspenderá el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los hechos
debatidos en el proceso laboral. Ello quiere decir que, a menos que se alegase
falsedad documental, los procedimientos penal y laboral seguirían cada uno su
cauce ordinario. Ello ha sido recogido por el Tribunal Supremo en sentencia de
20 de abril de 2009[13]
al considerar que no habrá lugar a la suspensión en
“los procesos declarativos
laborales ni por aplazar el dictado de la resolución procedente por la
existencia de una cuestión prejudicial penal, "salvo cuando se basen en
falsedad documental y su solución sea de todo punto indispensable para
dictarla" (art. 4.3 LPL) e, igualmente, por la no suspensión de los
procesos de ejecución laborales "por existencia de una cuestión
prejudicial penal" ya que "sólo procederá si la falsedad documental en
que se base se hubiere producido después de constituido el título ejecutivo y
se limitará a las actuaciones ejecutivas condicionadas directamente por la
resolución de aquélla" (art. 4.4 LPL).
Este principio de no prejudicialidad entre el
procedimiento laboral y penal fue refrendado por el Tribunal Constitucional, en
sentencia nº 24/1984 de 23 de febrero, por entender que conviene resolver con
rapidez el proceso laboral y que la
búsqueda de la verdad material es el objetivo central del proceso, que se reitera
y concreta en la regulación del proceso ordinario.
Si
finalmente, en la jurisdicción penal, se estimase absolver por inexistencia de
hecho o por no haber participado el denunciado
en el suceso conflictivo éste podrá abrir ante el Juez de lo Social la vía
de la revisión regulada en el art. 509 y ss LEC. Debe mencionarse que el
Tribunal Supremo, en sentencia de 4 de diciembre de 2007[14],
resolvió que no sería aplicable la revisión en aquellos casos en los que
“el Juez
penal no excluyó la existencia del
hecho, ni la participación en el mismo del inculpado, sino que fue la falta de
prueba concluyente, la que condujo
- por aplicación del principio "in dubio pro reo" y, sin duda, del
derecho a la presunción de inocencia -, a
la absolución del hoy demandante en revisión.”
C.
Posible
prescripción de las acciones
Ésta es
una de las cuestiones más importantes a analizar en tanto el acoso laboral se
caracteriza por la realización reiterada de determinadas conductas vejatorias
que, de distanciarse en el tiempo más allá de los plazos prescriptivos de las
faltas, podría poner en riesgo la viabilidad
de la acción judicial.
Tal como
estable el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de octubre de 2010[15] y
recoge Mª Pilar Rivas Vallejo en “Violencia
psicológica en el trabajo: su tratamiento en la jurisprudencia”[16],
el acoso laboral debe calificarse como una conducta o “delito permanente porque el trato vejatorio es no un acto, sino una actitud”, por lo que el dies a quo como referencia para la
prescripción será el del desde el día en que se realizó la última infracción,
desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta (art.
132 Código Penal).
Por
último, si tal y como se señala al inicio de dicho análisis hubiese una
distancia entre los hechos superior al período de prescripción de las faltas
quizá no sólo cabría reflexionar sobre la viabilidad de la acción en términos
de plazos procesales sino, también observar, si se dan o no las notas
características del acoso laboral, ya que el acoso se caracteriza por el
impacto que causa sobre la víctima la reiteración de una situación hostil y
vejatoria contra su persona.
I.- En calidad de abogados de la trabajadora Tuyee
Williams, deberá de prestarse especial atención a las causas alegadas por la
empresa para despedir a la trabajadora y el contexto en que dicho despido se ha
llevado a cabo. La empresa alegó una bajada del rendimiento de la trabajadora
al mismo tiempo que no atendía a las denuncias de la Sra. Williams sobre que estaba
siendo víctima de un acoso por parte de sus compañeros. Dicha inactividad
empresarial le llevó a denunciar la situación frente a la Inspección de
Trabajo, la cual acabo imponiendo una sanción a la empresa tan solo cinco días
después del despido de la Sra. Williams. Cabrá, pues, señalar en primer lugar
si la actuación empresarial ha vulnerado algún tipo de derecho fundamental a la
trabajadora.
En virtud del relato fáctico y la documentación
aportada por la trabajadora puede observarse como la Sra. Williams ha visto
vulnerado su derecho a la dignidad y la integridad (art. 10 y 15 CE) por razón
de su orientación sexual y origen étnico-racial (derecho a la igualdad y no
discriminación del art. 14 CE). Dicha campaña de hostigamiento se ha producido
vulnerando el derecho a la intimidad y el honor de la trabajadora (art. 18 CE)
al haberse convertido en objeto de burla y mofa por aspectos que pertenecen a
la esfera privada de las personas, como la pareja sentimental, y extenderse el
acoso a la esfera de las redes sociales mediante la difusión de mensajes
ofensivos y bromas audiovisuales, conocidas como memes. La empresa es responsable de las anteriores vulneraciones en
tanto que garante de los derechos de sus trabajadores en el centro de trabajo
pero, además, podría haber vulnerado de forma directa el derecho a la tutela
judicial efectiva (art. 24 CE) al utilizar el despido como una represalia
frente a la trabajadora que denunció su situación a la Inspección de Trabajo,
atando así el principio de garantía de indemnidad.
II.- Como se señala anteriormente, la Sra. Williams ha
visto vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva y al principio de
garantía de indemnidad al haber sido despedida como represalia al hecho de
denunciar una situación de acoso ante la Inspección de Trabajo. El despido se
produce una vez está abierto el procedimiento sancionador y sólo 5 días antes
de que la empresa reciba la resolución definitiva de sanción.
El principio de garantía
de indemnidad se vea vulnerado por una actuación empresarial represiva por haber
denunciado el trabajador una situación de vulneración de sus derechos frente a
la Inspección de Trabajo en tanto se entiende como un acto preparatorio o
previos necesario para el ejercicio de una acción judicial en defensa de sus
derechos.
III.- En tercer lugar cabe señalar que el convenio
colectivo aplicable es el de Oficinas y Despachos para el territorio de
Catalunya, por ser el que más se ajusta al ámbito funcional de la empresa
empleadora. Será de aplicación el citado convenio hasta el 31 de diciembre de
2016, pese a haberse sobrepasado el plazo máximo de duración, por un acuerdo de
los representantes de la bancada social y empresarial en el marco de la
negociación de un nuevo convenio.
IV.- Es cierto que dicho Convenio no recoge derechos
específicos en relación a la discriminación por razón de orientación sexual,
por haberse acordado con anterioridad a que la Llei 11/2014, del 10 de octubre,
conocida como Llei contra la LGTBIfòbia, recomendara la inclusión derechos en
este sentido.
Por otro lado, en su articulado el convenio sí
recoge el compromiso con la promoción del principio de igualdad de
oportunidades y de no discriminación, así como la obligación de redactar un
Plan de Igualdad para las empresas que emplearan a más de 250 trabajadores,
supuesto que no sería aplicable a Eventos Internacionales, S.L. por no contar
con el número de trabajadores indicados en el convenio.
V.- El Estatuto de los Trabajadores, en el art. 53.4,
prevé la declaración de la nulidad de toda decisión empresarial que tenga como
móvil alguna causa discriminatoria o viole algún derecho fundamental. Así pues,
el despido no puede más que calificarse como nulo en tanto los hechos
padecidos por la Sra. Williams atentan contra sus derechos fundamentales por
razón de su orientación sexual y origen étnico-racial, con especial mención
derecho a la dignidad, no discriminación, integridad, la intimidad y el honor,
así como por haberse producido vulnerando el principio de garantía de
indemnidad, represaliando a la trabajadora por haber ejercido una de las
acciones tendentes a la protección de los derechos que tiene reconocida como
empleada.
VI.- Sobre la eventual responsabilidad del empresario por
omisión de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales cabe
destacar que el empresario es el garante de la seguridad y salud de los
trabajadores a su servicio. Por este motivo, el daño padecido por el trabajador
como consecuencia de su relación laboral podrá ser tratado como un accidente de
trabajo, del cual se desprende la responsabilidad empresarial de abonar un
recargo de prestaciones que oscilará entre el 30 y 50% de la prestación
económica cuando, como en el caso de la Sra. Williams, el empresario haya
incumplido sus obligaciones preventivas y haya tolerado, por acción u omisión,
el hostigamiento laboral a trabajadores en el centro de trabajo.
Paralelamente, podrá ser sancionado al haberse
producido una infracción grave como un acoso por razón de género, orientación
sexual y origen étnico-racial sin que hubiese mediado acción en contra de dicha
actitud por parte del empresario. Atendiendo a los criterios de graduación y
las cuantías recogidas en los art. 39 y 40 LISOS, la cantidad de la sanción
podría ascender a una cifra cercana a los 35.000€.
VII.- La Directiva 2006/54/CE y la Ley Orgánica 3/2007,
de 22 de marzo, consideran que el acoso sexual y el acoso por razón de sexo son
conductas discriminatorias y recogen la obligación realizar medidas como la
elaboración y difusión de códigos de buenas prácticas, la realización de
campañas informativas o acciones de formación. Del mismo modo, el art. 8 de la
LISOS cataloga como muy grave el incumplimiento en materia de elaboración y
aplicación de los Planes de Igualdad.
VIII.- Por lo que respecta a cuestiones procesales, en
primer lugar debe ponerse de manifiesto la posibilidad de acumular las acciones
de despido y tutela judicial de derechos fundamentales, en virtud del art. 184
LRJS, tramitándose el caso por la modalidad procesal de despido, al tener
también carácter preferente y sumario.
IX.- Sobre posibilidad de que las partes lleven a cabo
actos conciliatorios o de mediación ha de señalarse que más allá de que las
empresas utilicen la mediación como una herramienta para acabar con las
conductas hostiles características de la primera fase del acoso laboral, en
caso de que un procedimiento de despido acumulase a sus pretensiones la tutela
de derechos fundamentales dicho procedimiento deberá respetar el requisito de
haber intentado la conciliación o mediación con carácter previo , tal como
establece el artículo 63 de la LRJS.
X.- Por último,
los hechos relatados por la trabajadora podrían dar lugar a la planteabilidad
de acciones legales, alegando la comisión de delitos tales como acoso laboral
(art. 173 CP), lesiones (art. 147 CP), delito contra los trabajadores (art. 311
CP) y delito contra la salud y la higiene en el trabajo (art. 316 CP). Todo
ello agravado, en virtud del art. 22.4 CE, al tener origen la comisión del
delito en una discriminación por razón
de orientación sexual y origen étnico-racial. De producirse
la situación en la que coexistiera un
procedimiento penal y otro
laboral no cabría alegar posible prejudicialidad penal, ya que cada proceso
seguirá su curso y si en vía penal se prueba que el demandado no participó
de los hechos denunciados podrá instar un procedimiento de
revisión.
En lo referido a la prescripción, ha de tenerse en cuenta que los hechos
causantes de un acoso constituyen un delito permanente, por lo que el dies a quo como referencia para la prescripción será el del desde
el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la
situación ilícita o desde que cesó la conducta (art. 132 Código Penal).
La síntesis principal
que cabe inferir de todos los aspectos analizados en este dictamen se traduce
en la recomendación de interponer una
demanda de despido nulo por vulneración de derechos fundamentales contra la
empresa Eventos Internacionales, S.L. por entender que los hechos relatados por
la trabajadora, Sra. Williams, revisten de la suficiente gravedad y
consistencia como para fundamentar la citada acción. Procede en este
sentido partir de que los motivos alegados por la empresa para justificar el
despido de la Sra. Williams, sin llegar a entrar en la veracidad de la bajada
de rendimiento de la trabajadora, ignoran de forma voluntaria y consciente la
situación de acoso que ha venido padeciendo la actora desde abril de 2015.
La actora dispone de un plazo de caducidad de veinte días hábiles para interponer la
demanda que acumule la acción de despido nulo con la acción de tutela de
derechos fundamentales, con la consiguiente indemnización, ante los Juzgados de lo Social de la ciudad de
Barcelona, por ser la ciudad en la que la trabajadora presta servicios. La
trabajadora debe conocer que como paso previo a la realización de la vista en
los Juzgados de lo Social la ley procesal prevé un primer intento conciliatorio ante los Servicios Territoriales de
Empresa y Ocupación (CMAC), en el cual las partes intentarán llegar a un
acuerdo. Si bien es cierto que la probabilidad de llegar a un acuerdo es
estadísticamente baja, más cuando el origen del conflicto se encuentra en una
campaña de acoso que se ha extendido demasiado en el tiempo y la empresa no ha
actuado de forma diligente. Debido al impacto psicológico que puede generar en
la trabajadora el hecho de reencontrarse con su agresor se recomienda a la Sra.
Williams que otorgue poderes a su representante legal y le informe porque
conceptos estaría dispuesta a llegar a un acuerdo.
Pese a que, en casos como el de la Sra. Williams,
corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva,
razonable y suficientemente probada de la medida adoptada la trabajadora deberá de realizar sus
alegaciones detallando los hechos a fin de poder deducir, de forma indiciaria,
la existencia de causas de discriminación por razón de sexo, orientación
sexual u origen étnico-racial. En este sentido será de utilidad la relación de correos electrónicos entre la
Sra. Williams y su supervisora así como el parte de incapacidad temporal por el
acoso padecido, los cuales podrán de manifiesto el grado de rendición de
cuenta de la trabajadora con sus superiores, la denuncia de la situación de
acoso padecido y, como consecuencia de la inactividad de la empresa, el
deterioro de la salud de la trabajadora hasta el punto de serle prescrita la
baja médica. De forma complementaría será recomendable solicitar a la empresa
la aportación de las grabaciones de las cámaras de seguridad, las evaluaciones
periódicas a la Sra. Williams y la documentación relativa al procedimiento
sancionador resuelto por Inspección de Trabajo. Por un lado, las grabaciones
ayudarán a identificar a los trabajadores que eran partícipes del acoso
mientras que las evaluaciones de la Sra. Williams pondrán de relieve el
rendimiento real de la trabajadora y si la bajada de rendimiento alegada por la
empresa coincide en el tiempo con la campaña de acoso padecida por la
trabajadora. Por último, la documentación del procedimiento en Inspección de
Trabajo mostrará la dejación empresarial en materia de prevención de riesgos
laborales.
Si finalmente la
Sra. Williams decidiese interponer la demanda se solicitaría al Juez la declaración de nulidad del despido, lo
cual tendría como efecto la readmisión
inmediata de la trabajadora y el abono de los salarios dejados de percibir,
a la vez que se solicita el reconocimiento de una indemnización derivada de la discriminación padecida por la trabajadora
y la vulneración de su derecho a la dignidad, a la integridad física y moral (en
relación con el derecho a la protección de la salud), al honor y la intimidad y a la tutela judicial efectiva y al respeto
del principio de garantía de indemnidad.
La indemnización que se recomendaría
postular alcanzaría los 35.000€, siguiendo los criterios de gravedad y
gradualidad de la LISOS, a los cuales cabría
sumar el recargo de prestaciones económicas, oscilante entre un 30 y 50 por
ciento, en tanto es una responsabilidad independiente y compatible con las de
todo orden.
En consecuencia,
se recomienda a la Sra. Tuyee Williams interponer demanda solicitando la
declaración de nulidad, subsidiariamente improcedente, acumulando la acción de tutela de derechos
fundamentales y solicitando la cesación de los actos que vulneraban sus
derechos, la readmisión en su puesto de trabajo, el pago de los salarios
dejados de percibir así como una indemnización consistente en 35.000€ y el
recargo de prestaciones económicas.
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CASAS PLANES, Mª Dolores, La responsabilidad civil del empresario
derivada de los accidentes laborales: en especial por acoso moral o mobbing
(Novedades de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción
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RIVAS VALLEJO, Mª Pilar, Violencia psicológica en el trabajo: su
tratamiento en la jurisprudencia, Pamplona, Editorial Aranzadi (ed), 2005.
ISBN: 84-470-2339-7
URRUTIKOETXEA BARRUTIA,
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fundamentales, Editorial Bomarzo (ed), 2014. ISBN: 978-84-15923-33-6
[1] TSJ Cataluña Sala de lo
Social, sec. 1ª, S 4-2-2013, nº 837/2013, rec. 446/2012
[2] TSJ Castilla-La Mancha
Sala de lo Social, sec. 1ª, S 17-10-2007, nº 1517/2007, rec. 1252/2007
[3]
España. Tribunal Supremo (Sala 4ª). Sentencia núm. 6128/2007 de 26 de
septiembre de 2007. Núm. Rec. 966/2006
[4] España. Tribunal
Constitucional (Sala 1ª). Sentencia núm. 138/2006 de 8 de mayo. Rec. Amp.
4609/2002
[5] España. Tribunal Supremo (Sala 4ª). Sentencia núm.
7715/2010 de 23 de diciembre de 2010. Núm. Rec. 4380/2009
[6] España.
Tribunal Supremo (Sala 4ª). Sentencia núm. 7551/2008 de 15 de diciembre de
2008. Núm. Rec. 178/2008
[7] TSJ Canarias (Las
Palmas) Sala de lo Social, sec. 1ª, S 27-3-2013, nº 560/2013, rec. 1176/2012
[8] España. Tribunal Supremo
(Sala 4ª). Sentencia núm. 1798/2014 de 4 de marzo de 2014. Núm. Rec. 788/2013
[9] España.
Tribunal Supremo (Sala 4ª). Sentencia núm. 200/1996 de 19 de enero de 1996.
Núm. Rec. 536/1995
[10] España.
Tribunal Supremo (Sala 4ª). Sentencia núm. 5014/2001 de 12 de junio de 2001.
Núm. Rec. 3827/2000
[11] España. Tribunal Supremo
(Sala 4ª). Sentencia núm. 3444/20016 de 17 de mayo de 2006. Núm. Rec. 4372/2004
[12] M.A. GIMENO
NAVARRO, El acoso laboral, antes llamado
mobbing, p. 162.
[13] España. Tribunal Supremo
(Sala 4ª). Sentencia núm. 3675/2009 de 20 de abril de 2009. Núm. Rec. 1/2008
[14] España.
Tribunal Supremo (Sala 4ª). Sentencia núm. 8999/2007 de 4 de diciembre de 2007.
Núm. Rec. 8/2006
[15] España.
Tribunal Supremo (Sala 2ª). Sentencia núm. 945/2010 de 28 de octubre de 2010.
Núm. Rec. 701/2010
[16] M.P. RIVAS VALLEJO, Violencia psicológica en el trabajo: su tratamiento en la
jurisprudencia, p. 128
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