Reflexiones de la jornada “Les clàusules abusives no
vinculen el consumidor. El Reial Decret 1/2017 i la jurisprudencia española i
europea”, impartida en la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona el
15 de febrero de 2017. Intervinieron Miriam Anderson (UB/ClinHab), Esther
Arroyo Amayuelas (UB/Càtedra Jean Monnet), Lluís Caballol Angelats (UB), Mariló
Gramunt Fombuena (UB/Agència Catalana de Consum), Jordi Nieva Fenoll (UB),
Alejando Olivé (ADICAE), José A. Rozas Valdés (UB).
Las reflexiones de esta entrada son propias; si bien
muchas coincidirán con lo que se dijo en las jornadas, otras son propias y no
tienen por qué ser compartidas por los intervinientes.
La
STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha podido ser un aliciente para que la banca
española cambiase su manera de hacer las cosas. Por desgracia tengo que ser
pesimista, y nada está cambiando; en su día la banca nos la metió doblada
siempre que pudo y por todas partes con las cláusulas abusivas (algunas yo las
calificaría como humillantes), y lo que sucede cuando juegas con fuego es que a
veces te quemas, y la banca española se ha quemado con las cláusulas suelo.
Aunque
sea tema sabido, no está de más que hagamos un repaso a la cuestión jurídica de
fondo. No es tema menor, porque últimamente, viendo algunos modelos de
reclamación que corren por la red (lo cual me parece estupendo que existan, ya
que facilitan las cosas a mucha gente), y a veces con esto de que sale en las
noticias de primera línea y es por todos conocido, me estoy encontrando que se
hace alusión a la sentencia de turno, se dice que abusivo, y ahí queda la cosa,
sin más argumentación. Error; si lo hacemos así le estamos dando de este modo
ventaja a la banca. Vamos a ello:
El
art. 6.1 de la Directiva 93/13 de consumidores declara que las cláusulas
consideradas abusivas no vincularán al consumidor. Como toda directiva, se deja
en manos de los estados miembros conseguir esta finalidad; por este motivo, si
en un principio los estados gozaban de libertad para decidir si podían ser
apreciadas de oficio, si podían participar asociaciones de consumidores, etc…
la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha ido
restringiendo las vías de escape de la banca. Así, la apreciación de oficio de
estas cláusulas abusivas queda prevista en el Texto Refundido de la Ley General
para la Defensa de Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) en sus arts. 8.1, 9.1 y
81. Además también lo prevé desde la última reforma el art. 83.
La
Directiva ofrece una definición genérica del concepto de abusividad, referida a
su contenido: cuando se causa un desequilibrio importante entre las partes que
actuando de buena fe nunca lo hubiese aceptado. Distinto a ello es la falta de
transparencia, donde no se evalúa el contenido propiamente dicho sino en cómo
llegamos a su aceptación: cuando nos la colaron sin explicarnos qué significaba
y sin ser negociada (o lo tomas o lo dejas, así actuaba toda la banca), carecía
de transparencia. Por este motivo una cláusula, por draconiana y humillante que
sea para el consumidor, si fue negociada individualmente nunca podrá ser
declarada abusiva. En realidad ni la Directiva ni el Texto Refundido que la
transpone prevén la sanción a la falta de transparencia. Es por eso que
adquiere gran importancia la STS de 9 de mayo de 2013, porqué allí equipara la
falta de transparencia a cláusula abusiva.
De
hecho, las consecuencias concretas de la nulidad tampoco están previstas a
nivel normativo, de ahí a que haya habido tanto vaivén jurisprudencial. La
doctrina del Tribunal Supremo, para entendernos y dejando de lado tecnicismos
que no llevan a nada, venía a establecer dos tipos de nulidad de la cláusula
abusiva: cuando la nulidad se debe a su contenido material, tiene una nulidad
total, y desde el principio carece de efectos desde siempre. En realidad nada
nuevo, desde primero de carrera nos explicaron que lo nulo carece de efectos ex tunc; para entendernos, lo nulo nunca
debió de existir. Lo curioso, y creo que aquí ya entraron en juego otros
motivos extrajurídicos (tales como cuando el máximo órgano judicial se saca de
la manga el argumento del orden público económico para salvar el trasero a la
banca), es que el Supremo previó para las cláusulas que en su contenido en sí
fuese lícito, pero se hubiesen puesto con falta de transparencia (es el caso de
las suelo), previó la consecuencia de retroactividad limitada hasta el 9 de
mayo de 2013 para la devolución de lo cobrado de más. Los efectos de esta declaración
eran muy limitados, teniendo en cuenta las pocas hipotecas que se firmaron a
partir de 2013. Por eso, nos ha venido el tirón de orejas de Europa en la
Sentencia de 21 de diciembre de 2016: aplica para este supuesto el art. 6.1 de
la Directiva, aclarando que se debe hacer una equiparación a la nulidad total.
Consecuencia: hay que devolver todo el dinero.
A
nivel técnico, en realidad el TJUE va un paso más allá de lo que en un
principio debería haber ido el órgano judicial: ¿qué pasa si el legislador español
previese otro efecto distinto al de la nulidad total? ¿ha hecho de legislador
el TJUE? En realidad la sentencia de 21 de diciembre de 2016 da por hecho de
que el Tribunal Supremo ha hecho un juicio de ponderación. La cuestión es;
¿debe hacer esa ponderación el juez o las partes? Es una cuestión que ha
quedado en el aire.
Pero
volviendo al tema, la sentencia que nos viene de Europa provoca un auténtico
gabinete de crisis por la banca y el gobierno. De nuevo, había que recatar a la
banca, pero esta vez no contra sus directivos que la saquearon, sino contra la
propia ciudadanía que se hipotecó. Y aquí el gobierno tiene un problema, y es
que si jurídicamente somos consumidores, también somos electores; había que
hacerlo con cierto sigilo, y así es como llegó el procedimiento extrajudicial
del Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero.
La
idea básica era sencilla: ante un aluvión de demandas que colapsaría los
juzgados, se establecen incentivos para la resolución extrajudicial. Hasta aquí
podemos estar todos de acuerdo. El problema es que todos estos incentivos son
favorables a la banca: nos lo plantean como un procedimiento voluntario para el
consumidor y obligatorio para la banca. Suena bien, eh? Pero a la que vamos al
texto vemos que no es del todo así; voluntario para el consumidor pero si no lo
sigue tiene importantes consecuencias en costas (contradiciendo la propia LEC),
y obligatorio para la banca, pero sin ninguna consecuencia se la incumple o si
actúa de mala fe.
El
Real Decreto Ley sólo piensa en ahorrar costes a la banca, y no en los gastos
que debe hacer el consumidor para llevarlo a cabo. Sí que es cierto que es
gratuito, pero esta norma da a la banca lo que pretendía; que la oferta la haga
ella. El banco te va a decir cuánto considera que debe devolverte; y el
consumidor puede tragar con eso, o calcular por su cuenta si corresponde a lo
que le deben. Os puedo asegurar que no es un cálculo sencillo; de hecho,
especialistas en matemáticas advierten que en muchos supuestos hay varios modos
de calcularlo. Los simuladores que hay por la red son tremendamente dispares,
debido a estos modos distintos de cálculo: hasta el punto en que en el mismo
supuesto de hecho uno te puede calcular que te deben 8.000€ y otro 12.000€. No
te quepa duda de que la banca, en el mejor de los casos te va a ofrecer 8.000€;
el Real Decreto Ley sólo obliga a hacer una propuesta, y no a desglosar su
cálculo. Será el consumidor el que deba buscar un especialista para que le
calcule si procede o no; al parecer suelen cobrar entre 75 y 150€. Y muchos
abogados te van a decir que te lo calculan; recuerda que el abogado es de
letras, como no tenga otros apoyos, me atrevería a decir que va a tener la
misma idea que el consumidor sobre si la propuesta del banco es adecuada o no.
Pero esto tiene otro riesgo añadido, y es que al ser todo tan nuevo, tampoco
hay jurisprudencia sobre los criterios válidos de cálculo; si el juez (que
tampoco es de números) opta por el cálculo de la banca, te comes las costas.
Por
otro lado, el gobierno ha hecho lo más fácil, establecer el procedimiento
extrajudicial sin ningún tipo de intervención pública (en la forma de cálculo
podría haberlo hecho) y sin un puñetero euro. Que lo asuman las partes… esta ha
sido la decisión del gobierno, sólo que unos son banqueros y otros ciudadanos
endeudados. Además, si la eliminación de la cláusula se quiere hacer en
escritura pública, estos gastos deben ser asumidos por el consumidor. Bien es
cierto que hay la STS de 23 de diciembre de 2015 en la que califica como
abusivas en su contenido la repercusión de todos los costes al consumidor, pero
el motivo es que la garantía real beneficia al banco y no al consumidor; ¿es el
mismo supuesto de hecho que el de inscripción para la retirada de una cláusula
abusiva? Lo dudo… En todo caso, y para que no se me asuste el personal, la
eliminación de una cláusula nula no requiere inscripción: nada impide un
acuerdo privado de eliminación y devolución del importe cobrado de más, y
hacerlo valer siempre que se quiera.
Por
comentar más errores del nuevo Real Decreto Ley: sólo es para préstamos
hipotecarios con cláusula suelo, no define el concepto de abusividad,
remitiéndose en la exposición de motivos a la doctrina de la STS de 9 de mayo
de 2013. Merece especial atención la obligación de informar a los clientes de
que tiene cláusulas abusivas; la bajada de pantalones del PSOE para salvar a la
banca nos la vendieron a cambio de esta concesión del gobierno. Pero cómo se ha
materializado? En una obligación en la que su incumplimiento no trae
consecuencias, y de la que ya estamos acostumbrados al cumplimiento que suele
hacer la banca: por ejemplo también están obligados a dar a conocer en las
oficinas su Código Ético, y ¿alguien lo ha visto en el tablón de anuncios de
alguna oficina? Pues lo mismo sucede con esta obligación.
Otra
traba más; el día 21 de este mes finaliza el plazo para tener a disposición el
formulario de inicio del procedimiento extrajudicial. BBVA ha dicho que sólo se
puede hacer por internet (piénsese en la abuelita del pueblo, cómo lo va a
hacer), y de pronto en la página principal de su web no figura. Habrá que
buscar… Deduzco que el resto de entidades actuarán de forma similar.
Y
luego está la inventiva del banco para desincentivar tu reclamación: te pueden
contar que la cláusula es legal, que no eres consumidor, etc… Una nube de dudas
que sin lugar a dudas tratarán de disminuir las reclamaciones. Los abogados de
los bancos afirman que la cuota de reclamaciones en el asunto de las
preferentes (con el robo que supuso), acabó siendo de entre un 40%-50%, es
decir, la mitad perdió casi todo su dinero y no lo reclamó o se conformó con
las ofertas del propio banco que le había robado. Sin lugar a dudas, con las
cláusulas suelo pretenden estos índices de reclamación. Entre las dudas que te
pueda generar, los costes que tienes que asumir para que te lo calculen bien un
tercero, y el riesgo a incurrir en costas (acentuado gracias al gobierno), es
lógico y mundano que el consumidor diga: “Bueno,
al fin y al cabo, el banco me ofrece un dinerillo que no contaba con él,
bienvenido sea, acepto y me olvido de problemas”. Lógico, y la banca
primero te coló la cláusula suelo, luego te cuela la resolución calculada por
ella, y el gobierno convierte en un calvario la reclamación judicial si no
estás de acuerdo. Este es el panorama.
En
el seminario se comentaron muchos temas, a modo telegráfico trataré de dar
algún apunte de ellos. ¿Qué pasa con los supuestos en los que se novó la
hipoteca y se acordó un interés fijo? Hubo una época donde muchos bancos
ofrecían eso, al ver como judicialmente les tumbaban sus cláusulas una detrás
de otra; esa época finalizó cuando el Tribunal Supremo estableció la
retroactividad limitada: allí dejaron de ofrecer esto (por qué será?). Con las
conclusiones del Abogado General favorables a las tesis de la banca, se
consolidó, hasta que llego la sentencia de diciembre de 2016 de Europa… Pues
bien, a nivel jurídico, la cláusula en sí misma existió en su día y tuvo
efectos, por lo que es reclamable: novar lo nulo no elimina lo nulo anterior.
El problema es que estas novaciones, como la banca ya venía prevenida, la
condicionaban a la renuncia a la reclamación de la cláusula suelo; incluso
algunos bancos obligaban a escribir de puño y letra la renuncia. Es válida esta
renuncia? Aquí hay dos posturas, si bien el art. 86 del TRLGDCU establece
claramente como nulas las renuncias a derechos del consumidor, bien es cierto
que es una transacción que evita un pleito donde las dos partes renuncian a
algo (con la incertidumbre de entonces de no saber por dónde se decantaría la
justicia). Además, el propio ordenamiento incentiva este tipo de transacciones,
y sin pretender hacer demagogia, del mismo modo que ante los lanzamientos desde
los colectivos sociales se piden acuerdos de restructuración que evite que la
gente se quede sin casa, tienen la misma naturaleza este tipo de transacciones,
por lo que entiendo que tiene poca cabida su reclamación cuando se ha
renunciado. ¿Imposible? No, desde luego, pero el que pretenda reclamar lo que
renunció debe saber que lo tiene más complicado, y la entidad no se avendrá en
el procedimiento extrajudicial. También sería alegable que concurre error
excusable, más si cabe cuando la oferta fue inducida por el propio banco. En
todo caso, es para reflexionar que pretendiendo la defensa de los consumidores
en estos supuestos concretos de cláusulas suelo, podemos acabar perjudicando
los derechos de los consumidores en general, ya que si las renuncias son
reclamables, también privamos al consumidor de su capacidad de negociación,
efecto sin duda no deseado y que se le puede volver en contra.
También
se ha debatido bastante sobre la cosa juzgada en los supuestos en que ya la
reclamaron. Yo tengo que discrepar con lo que planteaban algunos ponentes, que
se aventuraban a alegar mediante revisión de sentencia maquinación fraudulenta
para la revisión de sentencias firmes. Sinceramente, la maquinación fraudulenta
es obvia que la banca la realiza día sí y día también, pero cuando nos viene un
cliente no podemos aventurarlo en este intento fratricida: el Supremo
difícilmente rectificará una doctrina mediante revisión por una sentencia
europea (de hecho hay jurisprudencia conforme no se debe modificar). Tampoco
parece muy viable la responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de
la justicia española: te la tiene que declarar la misma sala del Supremo,
reclamarlo al ministerio (que dará largas), y luego que te lo admita la sala
tercera del Supremo. Está muy bien que desde la doctrina se planteen estas
cuestiones, pero cuando te viene un cliente, aconsejarle esto sencillamente
sería de mal abogado. La cosa juzgada está muy consolidada y el TJUE la respeta
de forma rigurosa aunque tumbe doctrinas españolas (de hecho en la sentencia de
diciembre de 2016 ni se lo cuestiona). Por lo tanto hay dos supuestos de hecho:
si se pidió en la demanda devolución de la parte anterior al 9 de mayo de 2013,
es cosa juzgada y mi humilde opinión es que mejor no iniciar el proceso
judicial: pudo haber recurrido la sentencia y la dejó que fuese firme en su
día. Si el abogado en su día, a tenor de la doctrina del Supremo reclamó sólo
la parte posterior al 9 de mayo de 2013, entiendo que no es cosa juzgada
(aunque se pudo haber alegado, sin lugar a dudas esto lo pondrá encima de la
mesa la banca), y por lo tanto adelante con la reclamación.
Acabo
con un último apunte que se comentó de forma amplia, y es los efectos fiscales
de la devolución. Muy telegráficamente, interesa al consumidor que lo que te
devuelvan sea rebajando al principal, y en todo caso, si se llega a un acuerdo
y es un supuesto en que se deberán hacer complementarias para la devolución de
exenciones, mejor hacer el acuerdo a partir del 30 de junio, de este modo nos
quitamos de encima un ejercicio.
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| Les clàusules abusives no vinculen el consumidor. El Reial Decret 1/2017 i la jurisprudencia española i europea. Universitat de Barcelona |
En
conclusión; el nuevo Real Decreto Ley pretende tres cosas para la banca: ganar
tiempo con el retraso de pagos, repartir la deuda en ejercicios posteriores
(cuanto más tarde mejor, por eso será normal que nos encontremos con que nos
ofrezcan amortizarlo en las últimas cuotas) y desincentivar la reclamación. Podemos
encajar tres modelos de respuesta de los bancos por la experiencia que ya hay:
por un lado están los que te dicen que su cláusula no es abusiva; estos te
quieren hacer ver que vas a tener que llegar al Supremo para cobrar la
cláusula, lo que sin lugar a dudas desincentiva. Por otro lado están los que
quieren hacer una devolución exprés y ya tienen fondos provisionados para
ellos, así incluso se permiten el lujazo de quedar como los buenos de la
película: qué cosas que tiene eso de ser rescatado con una morterada de
millones de dinero público. Y por último están los que te indagan en la
profesión que ejerces para intentar demostrar que la cláusula fue transparente
(pensemos en el caso de un notario). Sea cual sea tu banco, no te rindas,
reclama, hazlo bien, y ganarás!
Ánimo
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