Impunidad y Justicia Transicional en España

Resumen de un fragmento del Seminario internacional “El fortalecimiento de la independencia del poder judicial transicional” impartido en la Universitat de Barcelona el 24 de febrero de 2017. Intervinieron Dr. Stephan Parmentier, Dra. Virginia Vecchioli, Dr. Josep M. Tamarit Sumalla, D. Carlos Castresana y Dr. Jeremy Sarkin. Seminario dirigido por la Dra. Elisenda Calvet Martínez.

Si bien se comenta parte de lo que se debatió en el seminario, esta entrada incluye interpretaciones y reflexiones propias que no tienen por qué ser coincidentes con la de los ponentes.

No descubro nada nuevo si digo que un hándicap de la Justicia Transicional es su falta de desarrollo en categorizaciones concretas. Dicho de otro modo, la expansión de sus lindares en el objeto de estudio para nuevas realidades en las que la sistemática del estudio de justicia transicional encaja bien, nos acerca a supuestos de hecho cada vez más amplios. Algún ejemplo de ello puede ser la extensión no ya a conflictos abiertos sino a cambios de sensibilidades de la opinión social sobre un hecho; la cuestión de las comunidades indígenas en Canadá puede ser paradigmática en este sentido.

En todo caso, y aunque no nos podamos poner de acuerdo con los límites de la Justicia Transicional, sí que puede haber consenso en que tiene dos vertientes claras, la penal y la restaurativa. ¿Pero tienen que estar ambas en todos los casos? Dicho de otro modo, ¿se presupone implícitamente la aplicación de la justicia penal en todos los supuestos de hecho? En realidad sí, bajo riesgo de caer en la impunidad; distinto es que el Estado sea incapaz de aplicarla. El ejemplo más claro de impunidad es el español, en el que su sistema judicial se ha mostrado totalmente incapaz de acoger las demandas de verdad justicia y reparación. ¿Está capacitado para ello nuestro sistema judicial? Para dar respuesta a esto hay que tener en cuenta factores judiciales (sin ir más lejos, por la edad de los perpetradores) y factores extrajudiciales (históricos y sociales).

Creo que el problema que ha tenido España para la impunidad del franquismo no es el déficit de independencia de nuestros tribunales, o mejor dicho, la eventual falta de independencia (sobre todo de las altas instancias judiciales) es sólo un capítulo de un problema mucho más amplio. La base del problema de la impunidad debemos situarla en el modelo de transición que tuvo lugar en España y su largo post-franquismo. Sin obviar la importancia que tuvieron las fuerzas democráticas para el cambio, debemos decir que la continuidad de las élites franquistas se hizo desde una posición de fortaleza que contrasta con la debilidad de las fuerzas democráticas. Ante este panorama, el poder judicial tan solo es un problema más; la continuidad de jueces que habían cerrado los ojos ante la vulneración de derechos humanos básicos o que dictaron sentencias represivas se ha ido subsanando con el paso del tiempo, pues a día de hoy son escasas las promociones de judicatura que quedan del franquismo.

Pero el panorama en la transición era bien distinto, y el sistema judicial no optó en ningún momento por una lectura restrictiva de ley de amnistía. ¿Debemos hacer ese reproche cuando la propia sociedad tampoco había salido del franquismo? Es llamativo al respecto el vocabulario que se utiliza en las primeras disposiciones de reparación económica: no se nombra el franquismo, en cambio abundan las referencias a la Guerra Civil con vocablos como “contienda”, “conflicto”. La palabra franquismo no la encontramos en el BOE hasta el año 2007 en la Ley de la Memoria Histórica. Es determinante que buena parte de las mejoras en reapariciones económicas de principios de los años 90 se aprobasen en los Presupuestos Generales del Estado, con la nula fuerza simbólica que tiene este modo de tramitación, como si fuese algo vergonzante. Lo que no tiene nombre, no existe, y así se produjo el secuestro emocional de términos tan básicos en la Justicia Transicional como el concepto “víctima”. Éste no se pone encima de la mesa hasta la Ley de Memoria Histórica, y aun así, figura en la parte final de la norma; hasta entonces el término había quedado reservado a las víctimas de terrorismo, como si no cupiese conceptualizar otro tipo de víctima. Poco a poco se ha ido extendiendo el concepto a otros ámbitos, como la violencia machista que sufre este país, pero aún a día de hoy cuesta oír con claridad y rotundidad el concepto “víctimas del franquismo”.

En definitiva, estas notas conceptuales vienen a evidenciar un hecho; aunque se iniciasen ahora acciones penales de Justicia Transicional, estas vienen demasiado tarde. Incluso también lo fueron en el plano restaurativo, pero centrándonos en el ámbito penal hay tres inconvenientes básicos:

En primer lugar, para juzgar por delitos de lesa humanidad los crímenes del franquismo implicaría la aplicación de un tipo que en el momento de los hechos no existía. Los delitos de lesa humanidad (imprescriptibles) no se introducen en el Código Penal hasta el año 2003, lo que sin lugar a duda se trataría de una aplicación penal retroactiva no favorable, solución de difícil encaje en un sistema de garantías democráticas. Este obstáculo fue el que el juez Garzón intentó aplicar mediante la cláusula Martens, algo que a mi entender fue extremadamente forzado a nivel interpretativo.

Para evitar esto, se pudo ir mediante la persecución de delitos comunes; en concreto del secuestro seguido de desaparición, el cual quedó tipificado desde 1944. De hecho, la sentencia que condena a Scilingo utiliza esta vía de castigo. Claro que el problema en este caso sería la prescripción, ya que de optar por los delitos comunes están sujetos a prescripción. Hubo una interpretación en el ámbito de reparaciones civiles (de restitución de bienes incautados) que tuvo cierta acogida entre nuestra jurisprudencia, según la cual se solicitaba la nulidad de los actos administrativos y el dies a quo para su caducidad fue el día de la entrada en vigor de la Constitución, entendiendo que antes de ella no se daban las condiciones normales y democráticas para poder ejercer el derecho. Esta interpretación prescriptiva no tuvo ni si quiera amagos de validez en el ámbito penal en los primeros años constitucionales. En todo caso, sea o no válida esta interpretación, planteárnosla en 2017 está fuera de lugar, pues los delitos han prescrito, sea cual sea el inicio del cómputo.

Seminario "El fortalecimiento de la independencia judicial en situaciones de Justicia Transicional"

El tercer gran muro de la impunidad ha sido la Ley de Amnistía. Cuando se aprobó se partía de las demandas de libertad para los presos políticos de la oposición democrática, y a partir de ahí se amnistió también a los funcionarios que cometieron delitos en el ejercicio de su cargo. Una atenta lectura de los debates parlamentarios no da otra interpretación posible, pues se reconocía que en ambos bandos se cometieron delitos. El problema es la interpretación que se le ha dado a esta ley, y en concreto del artículo 9, en el que deja la aplicación exclusiva de la amnistía a los jueves y tribunales: de esto se entendió unánimemente por la jurisprudencia que no se podía hacer ningún tipo de tramitación. Sin embargo, tanto a nivel doctrinal como a nivel comparativo con otros países, esto no es así: la aplicación de la amnistía debió hacerse una vez establecidos los hechos e imputado el delito, es decir, primero se investiga, y antes de condenar se opone la amnistía. Una interpretación de este calado, desde luego más razonable, si bien hubiese prolongado la impunidad respecto de los delitos más graves, hubiese supuesto un ejercicio de constitución de memoria oficial mediante el reconocimiento de los hechos, incluso haber declarado el fallecimiento de los desaparecidos, que no encontraron respuesta judicial hasta una modificación del Código Civil de 2011 en el que reconocía la categoría de ausentes. También hubiese abierto la puerta al resarcimiento civil por vía judicial. Nada de eso se hizo, por lo que lamentablemente, en materia de Justicia Transicional penal, España somos uno de los mayores ejemplos de impunidad de los que perpetraron atropellos a los derechos humanos.

Para acabar, debemos plantearnos si tiene cabida a día de hoy una Comisión de la Verdad en España. Obviamente, sería muy tardía, pero la Justicia Transicional tiene muchas aristas, y por desgracia en España son muy mejorables todas ellas, y para algunas no es tarde: para el establecimiento de un relato oficial, ya que el intento de la Ley de Memoria Histórica fue claramente insuficiente. Pero una Comisión de la Verdad puede ayudar al reconocimiento de todas las víctimas, y sobre todo a la recuperación de cuerpos y fosas, cuestión de la que el gobierno se ha desentendido y vaciado de presupuesto. En este sentido, y por no acabar de forma tan pesimista, es ejemplar los esfuerzos que está realizando el gobierno de Cataluña en la recuperación de fosas, del mismo modo que muchos Ayuntamientos, en la medida de sus posibilidades, reman en la misma dirección. Esfuerzos que se hacen complicados sin un tratamiento de la cuestión a nivel nacional; tarde, desde luego, pero mejor tarde que nunca.