La semana pasada defendí a un trabajador al que le
habían hecho un despido objetivo por causas económicas. El caso concreto era
que estuvo un tiempo de baja, y cuando cogió el alta ya no querían saber nada
de él. Utilizaron una triquiñuela que a veces le sale bien a algún empresario: “lo despido por causas objetivas, y como verá
una indemnización ya no reclamará más”; pues al final le acabó saliendo más
caro que hacer un disciplinario o reconocer directamente la improcedencia. Y
ello es así por el preaviso que se exige en los despidos objetivos y regulado
en el art. 53.1c) ET. Tiene lógica, pues en realidad la causa del despido
objetivo no es culpa directa del trabajador, por lo que el ordenamiento prevé
que siga trabajando desde que se le avisa hasta 15 días después (antes de la última reforma laboral eran 30 días).
En
ese despido ya partíamos en que la improcedencia era clara; alegaban causas
económicas en una cafetería que el mismo mes del despido abrió un nuevo local:
mal del todo no les iba… La cuestión es que le llamaron por teléfono
comunicándole el despido con 8 días de antelación, y en el finiquito reconocían
el incumplimiento de los 8 días y dando por buenos los 7 restantes. En los 8
días que le quedaban le colocaron (sin previo pacto, lo cual también podían ser
impugnadas) las vacaciones que le debían.
Cuando
me llegó el caso, se me suscitó la cuestión: ¿es válido el preaviso verbal?
Agravado en ese caso porque ni si quiera le dijeron el motivo del despido hasta
el día en que se hizo efectivo y fue a buscar la documentación. Buscando
jurisprudencia al respecto, no encontré ninguna sentencia de un caso igual,
pero sí de uno parecido, ya que los despidos objetivos deben ser comunicados a
los representantes de los trabajadores (en el caso que llevé era una empresa
pequeña y no había representación), y en la sentencia que cito se hizo tan solo
verbalmente. Por analogía, extrapolé el supuesto de hecho al que abordaba. Es
lógico; si se requiere forma escrita para los representantes de los
trabajadores, ¿cómo no lo va a ser para el propio trabajador?
Copio
el fundamento de derecho que puse en la demanda, que me quedó de esta manera:
TERCERO: Se acumula en la presente demanda
reclamación de cantidad por la incorrecta finiquitación que ha efectuado la
empresa. La empresa en su finiquito indemniza la ausencia de preaviso de 8
días, por lo que resulta controvertidos los 7 restantes que la empresa da por
buenos con la llamada que le realiza el gestor al Sr. Fulanito diciéndole que
está despedido.
A nuestro entender, esa llamada no cumple
los requisitos básicos del art. 53.1 c) ET. De la propia literalidad del
precepto, al utilizar la expresión “entrega de la comunicación” se hace
evidente que es requisito indispensable que esta sea por escrito para que el
trabajador conozca la causa económica (pues en la llamada ni si quiera le
dijeron el motivo). La doctrina ha debatido bastante sobre el segundo inciso
del precepto, en cuanto a la comunicación a los representantes de los
trabajadores si se refiere al preaviso o la carta de despido. En todo caso, lo
que en nuestro caso interesa son los requisitos de forma, y la jurisprudencia
se ha decantado por exigir la forma
escrita de comunicación a los representantes de los trabajadores, por ejemplo
en la STS de 10 de febrero de 2016[1], en la
que no da por buena la comunicación verbal, y exige la entrega de la copia de
la carta de despido.
En el despido del Sr. Fulanito, ni se
entregó la carta de despido, ni se le dio preaviso escrito, ni se puso a su
disposición la indemnización hasta el día 2 de agosto de 2016, por lo que sólo
cabe entender que no se cumplió con ningún día de preaviso del art. 53.1c),
debiéndose proceder a la completa indemnización de los 15 días, tal y como
estipula el art. 122.3 LRJS.
Llegado
el día de la conciliación, el representante de la empresa vino a defender lo
siguiente: “Yo admito la improcedencia,
pero claro… Si es improcedente, ya no hay preaviso porque el despido deja de
ser objetivo”, y con eso pretendía quitarse de encima los cerca 450€ que
reclamábamos por los 7 días que faltaban. De hecho, pretendía que descontásemos
el preaviso que reconocieron de la indemnización por improcedencia y que ya le
habían pagado. La empresa confundía la calificación del despido con su causa; debieron
haberlo pensado antes, por lo que obviamente les dimos largas… Pero eso sí,
había que preparar bien el argumento para el juicio: ¿Es compatible el pago del
preaviso con la indemnización por improcedencia al reconocer que no era
objetivo el despido? O dicho de otro modo; ¿procede la minoración en la
indemnización por despido improcedente de la cuantía en concepto de preaviso?
De nuevo encontré casos bastante similares, pero ninguno clavado al supuesto de
hecho:
En
un supuesto en el que tras el despido, readmiten al trabajador, y la empresa
pretendía descontar el preaviso a los salarios de tramitación, el Supremo
unificó doctrina en la STS de 15 de enero de 2008[2]
declarando que son conceptos independientes y no procede deducirlos. Otro
supuesto bastante parecido que encontré fue la STS de 15 de julio de 2013[3];
en ella el trabajador había pactado contractualmente con la empresa un preaviso
de 3 meses, con pago de su equivalencia por incumplimiento. La empresa lo despidió
disciplinariamente y reconoció la improcedencia del despido, pretendiendo
quitarse de encima el pago de los 3 meses que incumplió, pero el Supremo determina
que procede tanto la indemnización como el preaviso. A partir de aquí, aunque
no tuviese un caso igual, sí que el argumento me lo dejaba a huevo: si son
compatibles la indemnización pactada individualmente por preaviso con la del
despido improcedente, Su Señoría, ¿cómo no lo va a ser en la prevista
legalmente?
Acabo
con un supuesto en cierto modo relacionado: la no puesta a disposición de la
indemnización junto a la carta de despido ya implica la improcedencia del
despido. Pero no es lo mismo la carta de despido que el preaviso de la misma,
por lo tanto, el requisito de simultaneidad del art. 53.1b) ET se refiere a la
carta de despido, así que en el caso que llevé no sería aplicable (en realidad
sí porque también lo incumplieron). En todo caso, por si le puede servir a
alguien, el Tribunal Supremo unificó doctrina entendiendo que no es suficiente
con el ofrecimiento al trabajador, sino que tiene que haber transferencia o
cheque en el mismo día, y en caso de rechazo incluso consignación judicial (STS
de 2 de noviembre de 2005[4]
y seguidas por más recientes STS de 4 de febrero de 2016[5]
y STSJ de Madrid nº 258/2016 de 31 de marzo[6]).
Eso sí, hay que tener en cuenta que hay un supuesto en el que se permite la no
puesta a disposición de la indemnización, que es en los casos de falta de
liquidez, circunstancia que deberá probar la empresa.
Por
cierto, ya que os comento el caso que llevé, acabamos pactando antes de entrar
a sala, ya que nos ofrecieron el 92% de lo que pedíamos. Por un módico 8%,
riesgo 0 a perder, así que salió bien la cosa.
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