Caso práctico sobre Directiva de Servicios. Derecho administrativo

Práctica de 3º de Derecho
Derecho Administrativo III - 2014

Teniendo en cuenta, entre otras, las previsiones de la ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que transpone la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior y de los arts. 84 a 84 ter:

1.- ¿Estaría justificado que un Ayuntamiento sometiese la obertura e instalación de agencias de viaje en el municipio a una autorización previa? ¿Cuál sería el mecanismo más idóneo?

No. La actividad comercial de las agencias de viajes es inocua, y en consecuencia el régimen de autorización previa debe dejar paso a otras formas de control más adecuadas como la declaración responsable o la comunicación previa. Este es el propósito que emana de la Directiva de Servicios 123/2006/CE, de 12 de diciembre (en adelante Directiva), se trata de un cambio profundo de la actuación de la administración pública (sobretodo local) en sus relaciones con los particulares. Se trata con ello de superar una burocracia lenta y farragosa que ponga trabas al inicio de las actividades económicas de los particulares, en pro de una gestión más eficaz y ágil que garantice y facilite la libertad de establecimiento consagrada en los arts. 49 y ss. del TFUE.

Si bien es cierto que la Directiva no suprime el régimen de autorización previa, el art 9 de la misma la limita a casos muy concretos donde se haga el control ex ante por medio de la autorización; estos supuestos no deben de ser discriminatorios para el prestador, tiene que ser indispensable por razones de interés general, y además que no se pueda conseguir el objetivo de control mediante algún otro mecanismo menos restrictivo que el impedimento a iniciar la actividad, tal y como es propio de la autorización. 

A la hora de transponer la Directiva al ordenamiento español el legislador ha querido ir mucho más allá de lo que la propia Directiva pretendía[1], ya que sus objetivos se han ampliado para cualquier actividad, y no sólo las de servicios. La transposición de esta directiva se ha hecho en varios textos legales, entre los que cabe destacar la Ley Paraguas[2], y las modificaciones en la LRJPAC[3] y la LBRL[4].

El art. 5 de la Ley Paraguas especifica que nunca será necesaria la autorización para el acceso a una actividad cuando sea suficiente una comunicación o una declaración responsable del prestador. Y así sería el caso de la agencia de viajes que abordamos. Puede parecer que el hecho de que se agilice con estos cambios el acceso a la actividad se traduzca en un menor control de la administración; nada más lejos de la realidad, pues el art. 39 bis de la LRJPAC prevé un refuerzo del control de la administración ex post al inicio de la actividad a través de las pertinentes comprobaciones, verificaciones e inspecciones.

El legislador español también ha querido trasladar estos principios al ámbito local, y lo hace a través de la Ley 25/2009[5] que modifica el art. 84 de la LBRL, y en su segundo apartado impone los principios de igualdad de trato (es decir, no discriminación por razón de nacionalidad), necesidad i proporcionalidad en la intervención por parte de los entes públicos. En realidad lo que se ha hecho ha sido elevar a rango de ley estos principios que ya estaban contenidos por reglamento[6].

La Ley de Economía Sostenible[7] introdujo el art. 84 bis a la LBRL, en el que reitera que no se puede exigir licencia o autorización de forma genérica. A pesar de ello dejó abierta la posibilidad a pedir autorización previa cuando las actividades afecten al medio ambiente, el patrimonio histórico-artístico, la seguridad o la salud pública, o un uso privativo de los bienes de dominio público. Siendo demasiado genéricas y ambiguas estas previsiones, la Ley 27/2013[8] añadió al mismo precepto que la imposición de autorización se deberá hacer mediante una norma con rango de ley, y añade criterios para valorar el riesgo de la actividad en función del local (aforo, contaminación acústica, etc…).

Cabe añadir que Cataluña fue una de las comunidades que más temprano acogió la nueva Directiva en la Llei 26/2010[9], estableciendo los principios de simplificación administrativa dentro de todos sus ámbitos de aplicación, y donde toma especial relevancia la comunicación previa y la declaración responsable, además de regular las potestades de inspección y control ex post que se vayan a proceder.

Por otro lado, el art. 84 ter (añadido en la Ley de Economía Sostenible) obliga a establecer y planificar los procedimientos de comunicación necesarios, así como su posterior verificación. En definitiva, serán los entes locales los que establezcan esos medios que como principio general deben ser los menos restrictivos de intervención. Esto se está traduciendo cada vez más en una regulación de las comunicaciones previas y declaraciones responsables a través de ordenanzas municipales, de modo que el reglamento va a tener una importancia capital en la intervención administrativa.

Todas estas modificaciones obligan a un cambio de “cultura” administrativa y sus formas organizativas en el ejercicio de la función de policía en su relación con los particulares, a través de técnicas menos restrictivas de la libertad y trasladando el control a posteriori. Estas nuevas formas quedan recogidas en el art. 71 bis de la LRJPAC, que fueron introducidas por la Ley 25/2009; en su primer apartado define la declaración responsable, por la que el interesado suscribe bajo su propia responsabilidad el cumplimiento de la normativa vigente, que tiene la documentación exigible y que se compromete a su vez a mantener durante el tiempo que lleve a cabo la actividad estos requisitos. En el segundo apartado del citado artículo se define la comunicación previa como el documento mediante el cual se pone a disposición de la administración los datos del interesado además de los requisitos para el inicio de la actividad, con la documentación que así lo acredite (esta es la diferencia con la declaración responsable, pues en ésta basta con declarar que se dispone de la documentación). En algunos casos, siempre que lo prevea la ley, la comunicación previa se podrá hacer incluso después de haber iniciado la actividad. Los efectos de la declaración responsable en el caso de la agencia de viajes que analizamos será el derecho a iniciar la actividad económica, y a su vez la administración ya puede hacer efectivas sus potestades de inspección, que tan sólo será interrumpida si existiesen deficiencias o anomalías en la declaración responsable hasta que sean subsanadas.

Por último, y centrándonos en el caso concreto que analizamos, para saber si la agencia de viajes requiere de declaración responsable, comunicación previa u otros sistemas de relacionarse con la administración, debemos atenernos a la materia sectorial que la regule. En este caso es en materia de turismo, que siendo competencia de las comunidades autónomas, se regula en la Llei de Turisme de Catalunya[10] y en su art. 55 exige el régimen de declaración responsable para los agentes de viajes. El contenido concreto de la declaración (es decir, qué declara cumplir) queda regulado en el Reglamento de Agencias de Viaje[11] con su posterior modificación para adecuarlo a la Directiva por el Decret 158/2012, de 20 de noviembre.

Expón cómo podría afectar la citada normativa a una regulación municipal que pretenda restringir, para una determinada zona del municipio que cuente con un gran número de establecimientos de ocio nocturno, la obertura de nuevas discotecas. ¿Qué motivos podría justificar esta limitación?

La Directiva de servicios ya limita de una manera considerable la capacidad de planificación en materia de distribución comercial de los entes locales. En este sentido las administraciones públicas, a pesar de sus esfuerzos de adaptación a la Directiva en los últimos años, se resisten a asumir la totalidad del contenido de la misma con figuras de dudosa licitud[12] como por ejemplo la técnica autorizadora de la licencia comercial de Cataluña. El TJUE ya ha tumbado[13] estos métodos, dejando claro que los motivos de índole económica no pueden impedir el inicio de una actividad; en este caso concreto de la sentencia se trataba de la afectación al comercio minorista que suponía el inicio de actividad de grandes superficies en un municipio. 

Para el caso que se analiza de una zona concurrida con muchas discotecas, y a la vista de la citada jurisprudencia del TJUE, no se puede alegar la simple abundancia de establecimientos del mismo tipo en una misma zona ya que esto escondería motivos económicos. Pero la Directiva en su art. 9.1, así como el art. 5 de la Ley 17/2009 y el art. 39 bis de la LRJPAC prevén que se pueda mantener el régimen de autorización cuando no sean discriminatorias para el prestador, haya un interés general como justificación y su objetivo no pueda ser alcanzado con medios menos restrictivos, o dicho de otro modo, que el control a posteriori sea demasiado tardío para proteger ese interés general. Aun así, los motivos que se puedan aludir para someter el inicio de la actividad a autorización previa deberán ser claros, reglados e inequívocos, además de ser comunicados a la Comisión Europea; así lo prevé el art. 15 de la Directiva, y su procedimiento en su Disposición Adicional Cuarta de la Ley 17/2009.

Las razones que puede justificar el ente local para someter a autorización previa el inicio de  actividad de nuevas discotecas puede ser la protección del medio ambiente en referencia a la contaminación acústica que genera este tipo de establecimientos. También se puede aludir a motivos de seguridad pública, en tanto que la conflictividad en lugares donde concurren muchas discotecas suele ser elevada. Sin embargo hay que aclarar que estos motivos deberán de ser aludidos en la negativa a la autorización que se le haga al prestador que pretenda iniciar otra nueva discoteca, pero la necesidad de someter el inicio de actividad al régimen de autorización previa ya está previsto en la Llei d’Espectacles Públics[14]; en su exposición de motivos ya se recoge que de forma genérica se impone para esta materia el régimen de autorización previa, alegando razones imperiosas de interés general como la salud pública, la protección de los consumidores, la protección del entorno urbano y la protección de intereses legítimos de terceros, como pueda ser el caso de los vecinos si se trata de discotecas. Esta adaptación fue introducida en la ley durante su tramitación parlamentaria siguiendo el dictamen del Consell Consultiu de la Generalitat, número 293, de 26 de mayo del 2009[15], y su materialización en el articulado lo encontramos en los artículos 6 y 47. 

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[1] SOCIAS CAMACHO, Joana M; “El nuevo modelo de intervención administrativa local”; Revista Aragonesa de Administración Pública; núm. 41-42; 2013; págs. 207-240. Página 217.

[2] Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio

[3] Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

[4] Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

[5] Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

[6] Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.

[7] Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.

[8] Ley 27/2013, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Pública.

[9] Llei 26/2010, del 3 d’agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions publiques de Catalunya.

[10] Llei 13/2002, de 21 de juny, de Turisme de Catalunya.

[11] Decret 168/1994, de 30 de maig, de reglamentació de les agències de viatges.

[12] FERNÁNDEZ TORRES, Juan Ramón; “Regímenes de intervención administrativa: autorización, comunicación previa y declaración responsable” Revista catalana de dret públic; núm. 42; 2011; págs. 85-114. Página 108.

[13] Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de marzo de 201, Asunto C-400/08, Comisión contra España.

[14] Llei 11/2009, del 6 de juliol, de regulació administrativa dels espectacles públics i les activitats recreatives.

[15] RENYER ALIMBAU, Jaume; FONT MONCLÚS, Joan Anton y SABATÉ VIDAL, Josep; La directiva de serveis i els ens locals de Catalunya. Criteris per a l’adaptació de la normativa local a la Directiva 2006/123/CE, de 12 de desembre, relativa als serveis en el mercat interior; Càtedra (associació catalana de municipis); Barcelona;2010. Página 36.