Máster de Acceso a la Abogacía: 2017
Este derecho queda reconocido en la Disposición Adicional Tercera
del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, que regula las jornadas
especiales de trabajo, y en el que dice “(…)
los representantes de los trabajadores tendrán derecho a: (…) b) ser informados
mensualmente por el empresario de las horas extraordinarias realizadas por los
trabajadores, cualquiera que sea su forma de compensación, recibiendo a tal
efecto copia de los resúmenes a los que se refiere el art. 35.5 ET”. Así,
cuando se efectúan horas extraordinarias, el art. 35.5 ET impone al empresario
la obligación de registrar la jornada realizada y entregar al trabajador su
cómputo. Para el caso en que la empresa no aportase esa información a los
representantes de los trabajadores, el art. 7.7 LISOS prevé la omisión como
infracción grave al transgredir el derecho a información.
Cabe destacar que las horas extraordinarias siempre son
voluntarias para el trabajador salvo que se hubiesen pactado en contrato o
convenio (art. 35.4 ET), por lo que si no hay acuerdo, los trabajadores se
podrían negar a su realización sin que pudiese recaer sobre ellos ninguna
consecuencia.
Resulta interesante en el supuesto de entrega de las horas
extraordinarias realizadas a los representantes de los trabajadores, analizar
que para que haya esa entrega previamente se ha tenido que efectuar el registro.
¿Qué sucedería si la empresa negase la realización de esas horas extras? En ese
caso no tendría obligación de registrarlas, y en consecuencia no sería de
aplicación el art. 35.5 ET que obliga a registrarlas. Esta es la sorprendente
resolución de la reciente STS nº 246/2017, de 23 de marzo[1];
en ella aclara que el registro y entrega de la jornada realizada a los
representantes sólo resulta obligatoria si la empresa reconoce que se han
realizado horas extras, pero no lo es en la jornada ordinaria, es decir, que la
obligación no se extiende al art. 34 ET, y en consecuencia la empresa no tiene
que registrarlas ni entregarlas a los representantes de los trabajadores. Esta
sentencia, en mi opinión y acorde con sus votos particulares, deja en total
indefensión a los trabajadores y sin medios a la ITSS, ya que deja huérfana de
prueba la realización de horas extras en muchos supuestos. Además, en la
práctica vacía de contenido la obligación del art. 35.5 ET, pues es de sentido
común que para registrar horas extraordinarias se debe haber superado la
jornada ordinaria, y más si cabe cuando ésta es de cómputo anual, sólo su
registro puede derivar de forma coherente a la detección fraudulenta de
realización de horas extras y la entrega a los representantes de los
trabajadores.
Cuando estas horas se han retribuido como ordinarias, no se trata
de probar su realización y registro, sino de su pago cuando éstas no hayan sido
compensadas. Las diferencias pueden ser reclamadas mediante una demanda de
reclamación de cantidad a nivel individual por parte de los trabajadores, o
bien mediante procedimiento colectivo por parte de los representantes de los
trabajadores. Ello sin perjuicio de la infracción de la empresa que pudiese
haber cometido si superase las 80 horas extras de máximo previstas en el art.
35.2 ET.
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