Universitat Oberta de Catalunya, 2017
Autor: Luis Fernández Pallarés
Tutor. Àlex Centelles Pardo
1.-
Introducción
Los
contratos a tiempo parcial han experimentado una profunda transformación desde
la reforma operada mediante el Real Decreto Ley 16/2013, de 20 de diciembre,
con la gran flexibilización de las horas complementarias. En un contexto de
altas tasas de desempleo, los contratos a tiempo parcial se han generalizado en
nuestra economía, y no como un mecanismo de compaginación personal con otras
actividades, tal y como se solía concebir este tipo de contratos (estudios,
otros trabajos, etc…), sino como un mal menor ante la imposibilidad de poder
trabajar más[1].
La flexibilidad contractual se traduce en un estado permanente de precariedad
laboral en la que despliega todos sus efectos sociales en dos colectivos muy
concretos, las mujeres y la juventud, tal y como podemos ver en el siguiente
gráfico[2]:
El
que escribe estas líneas no es una excepción a esta realidad del mercado
laboral, y mientras estudiaba dos carreras estuve empleado durante 8 años en el
sector de la restauración con un contrato de trabajo a tiempo parcial. Además
tenía una peculiaridad que cada vez se da más en la contratación de
trabajadores: jornada de cómputo anual (en mi caso figuraban 913 horas anuales
en el contrato), con enorme libertad para la empresa en su distribución, pues
en el convenio colectivo propio de empresa daba carta blanca al empresario
según “las necesidades productivas de la
empresa”. Con este día a día, ya desde hacía años tenía inquietudes
jurídicas sobre esta modalidad contractual, pues era habitual ante mis dudas
laborales no encontrar respuesta ni en la normativa, ni en convenio, ni en la
jurisprudencia. Esto fue lo que me animó a encauzar este pequeño estudio que
concluye mi preparación para el acceso a la abogacía. Le he querido dar un
enfoque práctico sin desprenderme de la rigurosidad jurídica que requiere todo
texto doctrinal. Por eso, he decidido centrarme en exclusiva en los contratos a
tiempo parcial y las horas complementarias en todo lo relativo al tiempo de
trabajo, por tal de que el estudio tenga cierta profundidad jurídica. Para
conseguirlo, me he visto obligado a excluir del objeto del estudio toda la
vertiente relativa a prestaciones y cotizaciones de la Seguridad Social.
También se excluye del estudio la modalidad del contrato de relevo y el fijo
discontinuo, ya que ambos darían por sí mismos para otro estudio de estas
características.
Primero
abordaremos de forma somera la configuración jurídica de los contratos a tiempo
parcial y de las horas complementarias; seguidamente nos adentraremos en la
distribución del tiempo de trabajo y sus posibilidades de flexibilidad; los dos
siguientes apartados aborda de forma pormenorizada el derecho de resistencia
del trabajador, el primero respecto al paso de jornada completa a parcial (o
viceversa), y el segundo a la realización de horas complementaria, ya sea por la
exclusión del pacto, como de la realización fáctica de esas horas. En el
siguiente apartado abordo la cuestión de las vacaciones en relación a su
disfrute y a su retribución en los contratos a tiempo parcial. El último
apartado se adentra en las eventualidades que pueden surgir en un contrato a
tiempo parcial dando especial énfasis a las jornadas de cómputo anual, dando
así respuesta a múltiples interrogantes que me fueron llegando tanto en mi día
a día como trabajador, como en mi faceta de jurista a la hora de plantear este
estudio. El resultado ha sido satisfactorio, y muestra de ello es el gran
número de conclusiones (hasta 14) que he sacado, y que las expongo en el último
apartado. En ningún caso antes de empezar el estudio hubiese imaginado que
diera tanto de sí, por lo que espero que pueda dar respuestas acertadas a todos
aquellos interrogantes que trabajadores, empresas y juristas del derecho
laboral de bien seguro que se plantean a diario.
2.-
Configuración legal de los contratos a tiempo parcial y de las horas
complementarias
El
contrato a tiempo parcial, junto con el de relevo, se regula en el art. 12 del
Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante). Lo
define el art. 12.1 ET como el acuerdo de “prestación
de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior
a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable”.
Continúa definiendo qué se entiende por “trabajador
a tiempo completo comparable”, relacionándolo a un análogo en el mismo
centro de trabajo y en la misma empresa. Acaba regulando el modo de cálculo
para los casos en que no haya ningún trabajador comparable, y esto se hará
considerando la jornada prevista en convenio colectivo y en su defecto, la
jornada máxima anual regulada en el Estatuto de los Trabajadores (art. 34.1 ET)
Lo
primero que debemos cuestionarnos es si esta definición es de carácter indisponible,
o puede ser regulada por convenio en beneficio del trabajador. La respuesta es
esta segunda, y tal mejora puede venir en dos líneas: por un lado el
establecimiento de una jornada mínima que evite salarios pírricos y garantice una
inserción laboral del trabajador de cierta calidad[3].
Por el lado contrario, también es posible su límite máximo en aras a compensar
la mayor carga de disponibilidad del trabajador a tiempo parcial con un mayor
tiempo no laboral[4].
El
art. 12.2 ET permite la contratación a tiempo parcial tanto en los contratos de
duración indefinida como en los contratos de duración determinada. Sin embargo
excluye expresamente esta modalidad, tanto por su naturaleza como por su
repartición legal de los tiempos, los contratos para la formación y el
aprendizaje.
Continua
el precepto en su apartado 12.4 ET con la obligatoriedad de formalización por
escrito de la jornada contratada, limitación a una única parada en jornada
partida, prohibición de hacer horas extraordinarias (excepto las motivadas por
daños extraordinarios y urgentes), equiparación de derechos con los
trabajadores a tiempo completo y la posibilidad de conversión entre jornada
parcial a completa y viceversa (ambas se analizarán más adelante). En este
apartado incluye el límite máximo de jornada, sumando las horas ordinarias y
complementarias, siendo éste el de un trabajador a tiempo completo. Añade la
obligación de llevar registro de horas realizadas en los contratos a tiempo
parcial y de entregárselas al trabajador, si bien lo hace a posterioridad del anuncio
de regulación de las horas complementarias que se hace en el apartado
siguiente. En la STSJ de Galicia nº 6042/2016 de 24 de octubre[5],
se aborda la cuestión sobre si esta obligación de registro se refiere a todos
los contratos a tiempo parcial, o solamente los que hagan uso de las horas
complementarias, siendo esta segunda la opción tomada por el Tribunal, por lo
que no es sancionable por parte de Inspección de Trabajo la no llevanza de
registro de horas en contratos en los que no se haga uso de las horas
complementarias.
El
art. 12.5 ET regula las horas complementarias, las cuales han experimentado una
importante reforma mediante el Real Decreto Ley 16/2013, de 20 de diciembre, de
medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de
los trabajadores. Su principal característica es la gran flexibilidad que ha
adquirido la contratación a tiempo parcial, poniendo al servicio del empresario
una bolsa de horas retribuidas a precio de ordinarias que las puede utilizar o
no: en concreto pueden realizarse el 30% de horas complementarias pactadas
respecto al número de horas contratadas como ordinarias, si bien esta cifra
puede aumentar hasta el 60% mediante convenio colectivo. Además de las horas
complementarias pactadas, pueden añadirse las horas complementarias voluntarias
(art. 12.5g) ET), de las que se permite añadir un 15% y aumentable mediante convenio
al 30%. La flexibilidad que otorga estos porcentajes acumulados a la relación
laboral puede llegar a dejar en el vacío la naturaleza jurídica de la
contratación parcial. Esta tabla de ejemplos nos puede resultar ilustrativa, la
primera columna referida a la opción estatutaria, y la segunda la ampliación
mediante convenio:
Horas contratadas semanales
|
30% pactadas + 15% voluntarias
|
60% pactadas+ 30% voluntarias
|
10 horas
|
14’5
horas
|
19
horas
|
15 horas
|
21’75
horas
|
28’5
horas
|
20 horas
|
29
horas
|
38
horas
|
25 horas
|
36’25
horas
|
39
horas
|
30 horas
|
39
horas
|
39
horas
|
35 horas
|
39
horas
|
39
horas
|
Destaca
que buna parte del cuadro sobrepasaría numéricamente la jornada ordinaria de 40
horas semanales, circunstancia que la impide la propia definición de la
contratación a tiempo parcial (art. 12.1 ET) y la prohibición de realización de
horas extraordinarias (art. 12.4c) ET), por lo que su máximo se limita a todas
menos una (39 horas). Debemos remarcar que el Real Decreto Ley 5/2001, de 2 de
marzo, de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo eliminó la figura
de la consolidación de horas complementarias, según la cual la reiteración del
uso de este tipo de horas en ciertas condiciones se consolidaban, pasando a
formar parte del contrato como horas ordinarias. Esta circunstancia junto al
gran margen de flexibilidad nos lleva a la realidad en la que la configuración
legal del contrato a tiempo parcial puede quedar en el más absoluto vacío por
parte de trabajadores que realizan casi una jornada completa, con un componente
de flexibilidad empresarial sin opción alguna de consolidarlas.
Para
poder hacer las horas complementarias, es necesario que las mismas se hayan
pactado (art. 12.5a) ET). Dicho pacto tiene que formalizarse por escrito; a sensu contrario, ¿qué sucede con las
horas complementarias realizadas sin pacto escrito, o bien si las horas
pactadas por escrito son superadas? El Tribunal Supremo ya unificó doctrina en
esta cuestión en la STS de 11 de junio de 2014[6],
resolviendo que el exceso de jornada en un contrato a tiempo parcial sin
formalización de pacto expreso de horas complementarias deben ser calificadas
como horas extraordinarias (y no ordinarias), y ello a pesar de la expresa
prohibición de la realización de este tipo de horas en los contratos a tiempo
parcial prevista en el art. 15.4c) ET. De hecho, argumenta que las rigurosas
previsiones legales para la realización de las horas complementarias quedarían
en el vacío si incumplimiento no tuviese consecuencias, tal es el caso de
calificarlas como ordinarias. Y esta no es la única solución jurisprudencial
que se ha dado a este supuesto; la STSJ de las Islas Canarias nº 752/2016 de 19
de septiembre[7],
aborda un supuesto en el que sin pacto de horas complementarias el trabajador
acabó realizando el 97’79% de jornada anual prevista para los trabajadores a
tiempo completo, lo cual entiende que la contratación a tiempo parcial incurre
en fraude de ley y estima la definitiva conversión a tiempo completo, pues
además el Convenio Colectivo limitaba los contratos a tiempo parcial a un
máximo del 90% de la jornada. Sin embargo, resulta llamativa la resolución
contraria a esta penalización que realiza la STSJ de Andalucía nº 1.654/2007 de
15 de mayo[8],
en la que no realiza conversión alguna ni las califica como horas
extraordinarias el exceso de horas complementarias realizadas por una trabajadora,
ello en base a la posibilidad legal que tiene la trabajadora a no realizarlas[9]
(si bien en ese caso pedía la conversión de contratación temporal a indefinida,
al amparo de la normativa anterior a la reforma de 2013). En conclusión a la
vista de la jurisprudencia, debemos entender que esta última sentencia ha
quedado superada por la unificación de doctrina que hizo el Supremo
calificándolas como horas extraordinarias[10],
y sin perjuicio de que el exceso pueda derivar en la conversión a un contrato a
tiempo completo, ya sea mediante incumplimiento del Convenio, o mediante fraude
de ley. Ahora bien, el exceso tiene que ser significativo para que motive la
conversión, así la STSJ de Castilla y León de 2 de mayo de 2000[11]
rechaza la conversión por el mero exceso puntual de jornada de tan solo dos
horas, descartando la presunción del art. 12.4c) ET.
El
pacto de horas complementarias podrá hacerse tanto una vez iniciada la relación
laboral como en el contrato inicial de trabajo; esta última posibilidad deja a
la parte débil del contrato a expensas de la política de contratación que vaya
a hacer la empresa, pues en un contexto de altos índices de desempleo que se
vienen arrastrando desde la crisis económica, resulta ilusoria la capacidad de
negociación del trabajador antes de iniciar la relación laboral.
Un
límite que se ha establecido para poder hacer uso de las horas complementarias es
un mínimo de contratación de 10 horas semanales (o su equivalente en otros
cómputos). De este modo se excluye de esta flexibilidad los contratos de
escasas horas semanales, lo que en la doctrina se ha llamado microjornadas.
También
se regula el preaviso con el que tendrá que conocer el trabajador las horas
complementarias que vaya a realizar, siendo este de tres días, si bien puede
ser reducido mediante Convenio Colectivo.
Finaliza
el apartado indicando la sujeción a los periodos legales de descanso, así como
también las opciones de renuncia del trabajador, que por su contenido, se explicarán
ambos en los siguientes apartados de forma diferenciada.
3.-
Contratos a tiempo parcial horizontal y vertical. Distribución de la jornada
En
la medida en que la propia definición de un contrato a tiempo parcial es aquel
en el que se realiza una jornada inferior a la de un trabajador a tiempo
completo, en su forma de distribución los podemos clasificarlos en dos tipos:
los horizontales, en los que el trabajador acude a trabajar todos los días
laborables haciendo menos horas diarias que un trabajador a tiempo completo; y
los verticales, en los que el trabajador acude al trabajo de forma dispersa o
concentrada, incluso pudiendo ser los días no laborables para los trabajadores
a tiempo completo. Los contratos a tiempo parcial verticales se caracterizan en
todo caso por la interrupción de la continuidad del trabajo en relación al que
realiza una jornada completa. Ya sea de un tipo u otro, además de los límites
que se puedes establecer mediante Convenio Colectivo, la jornada queda sujeta a
los límites indisponibles de descanso entre jornadas de 12 horas (art. 34.3
ET), de descanso semanal (art. 37.1 ET) y las pausas de al menos quince minutos
de descanso en jornadas de más de 6 horas (art. 34.4 ET). A estos límites hay
que añadir el derecho a vacaciones (art. 38 ET), y también hay que entender que
el límite de 9 horas de jornada es de aplicación a los contratos a tiempo
parcial (art. 34.3 ET). Ello es así
porque esta limitación consta en la regulación de las horas complementarias
(art. 12.5h) ET), por lo que en buena lógica sería absurdo que no lo fuese para
un contrato a tiempo parcial sin pacto de horas complementarias.
La
primera pregunta que debemos formular en cuanto a la distribución de la jornada
es la siguiente: ¿es de aplicación el régimen de distribución de la jornada
previsto en el art. 34.2 ET para los contratos a tiempo completo? Recordemos
que este artículo deja en manos de la negociación colectiva la libertad de
distribución irregular de la jornada, y en defecto de pacto, se permite la
distribución irregular del 10% de la jornada a lo largo del año. Termina
remitiendo de nuevo a la negociación colectiva para la compensación de los
excesos o carencias de jornada realizada, previendo en caso de que no haya
pacto al respecto la compensación en los 12 meses siguientes a los de su
realización.
Respondiendo
a la pregunta planteada, entendemos que no es de aplicación este régimen para
los contratos a tiempo parcial. En primer lugar porque el régimen de horas
complementarias ya ofrece este marco de flexibilidad, siendo el propio
legislador el que ha establecido para los contratos a tiempo parcial un tipo de
jornada diferenciado y único. En este sentido, el Tribunal Supremo[12]
ha reiterado que la modalidad a tiempo parcial es una forma de trabajo con sustantividad
normativa propia y con una finalidad bien diferenciada, lo cual impide al
empresario hacer uso de las prerrogativas de las que dispone en relación al
trabajador a tiempo completo en materia de distribución de jornada. En esta
línea resulta significativa la STSJ de Galicia nº 2.430/2009 de 13 de mayo[13],
en la que establece que se puede establecer un calendario anual general de
distribución para los trabajadores a tiempo completo y otro específico para los
trabajadores a tiempo parcial. Lo que no se puede hacer es aplicar ante el silencio
que pueda haber en un convenio colectivo la redistribución de jornada al año
siguiente al amparo del art. 34.2 ET, tal y como resuelve la STS de 26 de enero
de 2011[14].
Del mismo modo, en relación a los descansos en la distribución semanal, la STS
nº 256/2017 de 28 de marzo[15]
declara que no es sancionable el trato distinto en cuanto a los descansos entre
personal a tiempo completo y los que están a tiempo parcial si tal equiparación
no queda prevista en Convenio Colectivo.
No
faltan autores[16]
que entienden que el régimen de distribución de jornada previsto en el art.
34.2 ET es de aplicación a los contratos a tiempo parcial. Ello lo fundamentan
en base a que la Directiva 2003/88/CE de 4 de noviembre, que regula los tiempos
de trabajo tanto para los trabajadores a tiempo completo como los trabajadores
a tiempo parcial, tal y como resolvió la STJCE de 12 de octubre de 2004 (Asunto
C-313/02)[17].
Sin embargo no comparto esta interpretación, ya que la Directiva 2003/88/CE
tiene una finalidad de protección en materia de salud laboral, y de la cual su
cumplimiento por sí mismo no justifica la extensión de la redistribución de
jornada prevista para los contratos a tiempo completo. Dicho de otro modo, y
tal y como antes se ha expuesto, el cumplimiento de los periodos de descanso es
un límite a las horas complementarias (y por ende, lógicamente cuando tampoco
las haya), sin que se pueda imputar la redistribución a años próximos por el
hecho de haberlos cumplido.[18]
Por
lo demás, la reforma de 2013 ha otorgado un papel esencial a la distribución de
la jornada a la negociación colectiva, tal y como se expone en la expresión del
art. 12.4 a) ET, en la que dice: “En el
contrato deberá figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la
semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución según
lo previsto en convenio colectivo”. Antes de la reforma se tenía que
expresar específicamente en el contrato, sin embargo ahora es suficiente la
remisión a Convenio. Sin embargo hay otros elementos que nos indica un núcleo
de flexibilidad para el empresario, y por ende, de precariedad para el
trabajador. Esto lo observamos en la eliminación de la remisión a la
negociación colectiva de las horas complementarias en cuanto a su distribución,
también en la fijación de porcentajes mínimos de horas complementarias, por
debajo de las cuales la negociación colectiva no va a poder impedir su uso por parte
del empresario si así lo acuerda con el trabajador de forma individualizada. En
estas circunstancias la flexibilidad de la que puede gozar un empresario en el
que su convenio colectivo no regule con minuciosidad la distribución horaria
(algo bastante habitual en los convenios sectoriales) es tan amplia que la
propia jurisprudencia ya ha puesto coto, en especial en los contratos de
jornada de cómputo anual. Así, la STS de 18 de marzo de 2013[19]
advierte que el pacto de una jornada anual no puede justificar unos mínimos de
planificación mensuales, tanto en las horas ordinarias como en las
complementarias, de manera que el trabajador pueda prever de forma razonable
cuántas horas va hacer mensualmente.
En
este contexto, tenemos el límite general de la institución del fraude de ley
del art. 6.4 del Código Civil (supletorio en lo no regulado en el ámbito
laboral) para poner coto a la desnaturalización del contrato a tiempo parcial.
El ejemplo es paradigmático y del que se pueden encontrar muchos trabajadores
en extrema precariedad, más si cabe desde que se ha eliminado en la reforma de
2013 la exclusividad de los contratos a tiempo parcial para las contrataciones
indefinidas, lo encontramos en este supuesto: un trabajador es contratado en la
restauración, en un chiringuito de verano, iniciando la prestación el 1 de
julio; la jornada se establece en contrato en cómputo anual y por obra y
servicio justificado en temporada de verano y que se alargará hasta el 15 de
octubre (que tal y como está planteado ya incurre en fraude de ley en los
términos del art. 15.3 ET, al tener que ser de naturaleza fijo discontinuo,
pero no por ello cerraremos los ojos a la realidad laboral del país), sin
embargo trabaja sólo los meses de julio y agosto, que son los más faeneros, con
jornadas en cómputo semanal próximas a la jornada completa, defraudando en la
medida en que septiembre y octubre trabajaría menos; sin embargo el 31 de
agosto es despedido (asumiendo la empresa su improcedencia). Estas prácticas
pueden ser sancionables en materia de Seguridad Social, siempre y cuando el
coeficiente de parcialidad no se adapte a la realidad en la que está
trabajando, pues el trabajador sufre un perjuicio en materia de cotización con
motivo del fraude. Otro ejemplo más común es el trabajador que tiene contrato a
media jornada, y la otra media la realiza mediante pagos en efectivo (en
negro); en estos supuestos, por medio del fraude de ley se puede reconocer a
nivel jurídico tener un contrato a jornada completa, lo cual tiene especial
relevancia si la impugnación del eventual despido es calificado como nulo. Un
caso más extremo de distribución fraudulenta lo encontramos en la STSJ del País
Vasco nº 64/2014 de 14 de enero[20],
según la cual se realizó una contratación a tiempo parcial mediante la
modalidad de contrato de relevo para concentrar toda la distribución de la
jornada inmediatamente después de la jubilación parcial, resultado por el cual
fue censurado y calificado el contrato como fraudulento. Y un último supuesto
donde la contratación a tiempo parcial fraudulenta es más recurrente lo
encontramos en el sector sanitario, en el que se formalizan contratos a tiempo
parcial y que son complementados con la realización de horas de guardias,
inferiormente retribuidas. No en pocas ocasiones los tribunales han censurado
esta práctica, pues si bien las horas de guardia no exigen tanto esfuerzo del
trabajador (pudiendo incluso dormir), requiere que esté en el centro de trabajo
a disposición de las eventuales emergencias. En consecuencia, a efectos de
cómputo de horas, si bien pueden ser retribuidas según lo acordado en la negociación
colectiva, tienen que computar dentro del contrato a tiempo parcial como horas
ordinarias, que sumadas al resto de horas puede alcanzar la jornada completa,
calificando así la contratación de fraudulenta. Un par de ejemplos donde acaba
convirtiendo los contratos a jornada completa por incurrir en este fraude lo
encontramos en las SSTSJ de Cataluña nº 4.718/2005 de 23 de mayo[21]
y nº 7.571/2002 de 25 de noviembre[22];
en esta última además de la conversión califica el exceso como horas
extraordinarias.
4.-
El derecho de resistencia del trabajador en el supuesto de modificación de jornada
completa a tiempo parcial
Expresa
el art. 12.4e) ET: “La conversión de un
trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa tendrá
siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma
unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de
trabajo al amparo de lo dispuesto en el art. 41.1 a). El trabajador no podrá
ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el
hecho de rechazar esta conversión, sin perjuicio de las medidas que, de
conformidad con lo dispuesto en los arts. 51 y 52 c) ET puedan adoptarse por
causas económicas, técnicas, organizativas o de producción”. Esta garantía
normativa es también conocida como ius
resistentae; el trabajador puede negarse a pasar de jornada completa a
tiempo parcial y a la inversa. Ante tal negativa, al empresario le quedan tan
solo dos opciones según la literalidad del precepto: acudir al despido por
causa objetiva (art. 52c) y 51 ET), o bien instar un expediente de reducción
temporal de la jornada al amparo del art. 47.2 ET.
Hasta
aquí la literalidad, pues lo cierto es que el Tribunal Supremo ha dudado en
relación a la imposición de modificaciones sustanciales al amparo del art. 41
ET por parte del empresario. El argumento que dio en su día es ciertamente
rocambolesco: no es una modificación del contrato sino una reducción (no
temporal) de jornada que por naturaleza siegue siendo a tiempo completo. De
este modo la interpretación jurisprudencial del precepto dejó en su día en
verdadero papel mojado la garantía de voluntariedad. Podemos citar como ejemplo
la STS de 14 de mayo de 2007[23],
en la que valida la reducción de un tercio de la jornada de cómputo anual,
significando el cese de actividad en invierno en el sector de la hostelería. En
la misma línea, la STS de 7 de octubre de 2011[24]
valida la reducción sin consentimiento del trabajador del 30’5% de la jornada
por causa económica, si bien en este caso la reducción era de carácter temporal.
Sin embargo, esta doctrina ha sido seguida por los Tribunales Superiores de
Justicia[25],
y no es hasta la STS de 26 de abril de 2013[26]
que se vuelve al cauce interpretativo de la literalidad del precepto y corrige
los confusos pronunciamientos anteriores, en ese caso declarando la procedencia
del despido por causa objetiva de una trabajadora que en uso de su legítimo
derecho a de resistencia, rechaza la transformación de un contrato de jornada
completa a uno a tiempo parcial. Si bien ese caso fue un tanto atípico, pues la
trabajadora tenía dos contratos distintos, esta línea la acogen la
jurisprudencia menor, tales como la STSJ de Galicia nº 360/2014 de 26 de
diciembre[27]
en un supuesto en el que declara nula la modificación sustancial de un
trabajador al que pasa de hacer 40 horas semanales a 35 horas, con la negativa
del mismo. Lo relevante del caso es que el Tribunal Supremo inadmite el recurso
de casación para la unificación de doctrina[28]
frente a la antes citada STS de 7 de octubre de 2011, pues entiende que no
puede casar la interpretación de dos normas distintas, ya que los anteriores
hacen referencia a la normativa anterior a la Ley 35/2010 de 17 de septiembre,
de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, de la que se
introdujo la posibilidad de la reducción temporal de jornada. Por lo tanto,
podemos concluir a la vista de esta jurisprudencia que la negativa del
trabajador ante el paso de un contrato de jornada completa a uno a tiempo
parcial queda protegido por la garantía que ofrece el art. 12.4e) ET aun cuando
haya causa económica, técnica, organizativa o de producción, ya que el
empresario dispone del art. 47.2 ET para hacerlo de forma temporal.
¿Qué
sucede si ante tal negativa del trabajador, el empresario opta por el despido?
El hecho de que en el art. 12.4e) ET prevea expresamente “El trabajador no podrá ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de
sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión”
significa un reconocimiento expreso del ius
resistentae, por lo que su ignorancia por parte del empresario vulnera la
garantía de indemnidad en relación al art. 24 de la Constitución Española (CE
en adelante). Al trabajador se le están vulnerando derechos fundamentales en el
momento en que se le castiga por hacer uso de un derecho que tiene
explícitamente reconocido en el Estatuto de los Trabajadores, en consecuencia
el despido (o en su caso, la modificación de condiciones laborales tales como
un traslado o una movilidad funcional) tiene que ser calificado como nulas, con
la consecuente obligación a reincorporar al trabajador así como al pago de los
salarios de tramitación. En tanto que se alega la vulneración de derechos fundamentales,
con el iter indiciario de la
concatenación de los hechos (propuesta de reducción de jornada – rechazo –
despido), se invierte la carga de la prueba, en cuyo caso el empresario deberá
probar la procedencia del despido por causas ajenas a dicho rechazo; en caso de
fracasar, el despido debe ser calificado como nulo. Esta calificación es
utilizada en supuestos similares en la STSJ de Galicia nº 6627/2015 de 26 de
noviembre[29],
STSJ de Madrid nº 151/2015 de 20 de febrero[30]
o STSJ de Asturias nº 142/2015 de 30 de enero[31].
Analizada
la posibilidad del trabajador de negarse a que su contrato pase de tiempo
parcial a tiempo completo, y a la inversa; queda abordar una cuestión: ¿Ampara
el mismo derecho la negativa en los aumentos o reducciones de jornada dentro de
un mismo contrato a tiempo parcial? La
propia literalidad del precepto ya nos indica que el impedimento legal es solo
en la forma de contrato (de parcial a completa o viceversa), pero esta garantía
no alcanza a las modificaciones de un contrato a tiempo parcial que lo va a
continuar siendo en una jornada distinta; además así lo aclaró la
jurisprudencia en la STSJ de Extremadura nº 172/2013 de 18 de abril[32]
y de la que se hace eco de la doctrina expuesta en la STS de 18 de septiembre
de 2008[33].
5.-
El derecho de resistencia del trabajador en relación a las horas
complementarias
En
la línea que nos cuestionábamos en el apartado anterior ¿Qué derecho a
resistencia tiene el trabajador a la no realización de las horas
complementarias una vez firmadas? En este caso hay que distinguir dos
supuestos: el primero en relación a la posibilidad de no firmar el pacto de
horas complementarias respecto a un contrato en vigor, del cual el trabajador
se podrá negar en aplicación del principio general de autonomía de las partes;
si bien, tal y como se ha comentado antes, es ilusoria esta opción cuando viene
impuesta en un anexo del contrato inicial de trabajo. Y es en este punto donde
debemos plantearnos la siguiente cuestión: ¿Puede substituir la negociación
colectiva la voluntad individual del trabajador para la realización de las
horas complementarias? Esta es una parte de las cuestiones de fondo que se
debatieron en el complejo[34]
conflicto colectivo de Alcampo S.A., y que trataremos de resumirlo: en dicha
empresa regía un sistema de horas complementarias para los contratos a tiempo
parcial prefijadas en un acuerdo entre empresa y representantes de los
trabajadores de 1989, y del que los contratos de trabajo establecían la
remisión a dicho acuerdo. Sin embargo, el acuerdo fue declarado nulo por la SAN
nº 87/2014 de 5 de mayo[35],
en base a la cuestión de fondo que estamos planteando diciendo: “En este contexto la intervención reguladora
de los agentes sociales se concreta, además de establecer en convenio la
jornada máxima y su distribución (lo que permite identificar como contratos
temporales aquellos para realizar jornadas inferiores), en la facultad de fiar
con carácter general la proporción de horas complementarias/ordinarias. Lo que
no es posible es que la negociación colectiva altere la jornada en el contrato
indefinido a tiempo parcial más allá del tiempo máximo resultante del contenido
del propio contrato de trabajo (en palabras de la STS de 15 de octubre de 2007[36])
ni sustituir la voluntad personal de los trabajadores en la asunción de
compromisos sobre horas complementarias (tal como de la misma STS se infiere de
su FJ 3º). En esta cuestión fue confirmada por la STS de 10 de diciembre de
2015[37],
si bien matiza que ante las pretensiones de la representación de los
trabajadores de consolidar las horas que mediante acuerdo llamaban
“suplementarias” como ordinarias no puede acogerse al cauce procesal del
procedimiento colectivo, por lo que deberán solicitarlo de forma
individualizada cada uno de los trabajadores, generando así un reguero de
sentencias[38]
que aborda esta cuestión de fondo, pretensión por lo general rechazada al no
haber sido pactada dicha consolidación pretendida.
El
segundo supuesto es el de la renuncia por parte del trabajador a las horas
complementarias ya pactadas, y éstas quedan tasadas en el art. 12.5e) ET:
además del preaviso de 15 días, y un mínimo de un año desde la formalización
del pacto, prevé las siguientes causas: “1ª.-
La atención de las responsabilidades familiares enunciadas en el art. 37.6 ET”,
estas son las que por razón de guarda legal tenga a su cuidado algún menor de
doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe actividad retribuida,
cuidado directo de un familiar hasta segundo grado o en los supuestos de
adopción. “2ª.- Necesidades formativas,
siempre que se acredite la incompatibilidad horaria”; si bien es escasa la
jurisprudencia en esta cuestión, cabe entender que esta incompatibilidad se refiere
a la coincidencia horaria entre enseñamiento lectivo (sin que tenga que estar
obligatoriamente relacionada con el puesto de trabajo) y el horario de trabajo.
El tercer motivo es “3.- Incompatibilidad
con otro contrato a tiempo parcial”, esta incompatibilidad debemos
entenderla tanto en horario como en los tiempos de descanso en la situación de
pluriempleo, aunque no exista límite legal[39]
de acumulación de horas trabajadas por un mismo trabajador en dos empresas
distintas. En consecuencia, tal y como está configurado el precepto, el
encuentro de un nuevo empleo por parte de un trabajador a tiempo parcial con
pacto de horas complementarias puede justificar la renuncia a esas horas, ya
sea por incompatibilidad horaria directa, o por la vía del respeto a los
tiempos de descanso entre turnos y semanales.
Hemos
abordado hasta el momento las opciones que tiene el trabajador de eludir el
pacto de horas complementarias incorporado al contrato inicial, propuesto una
vez iniciada la relación, así como las opciones de renuncia a dicho pacto.
Ahora queda por señalar las opciones que tiene el trabajador de eludir su
realización una vez han sido firmadas y no hay causa legal de renuncia. Y es en
este derecho en el que cobra especial relevancia la distinción entre las horas
complementarias pactadas y las horas complementarias voluntarias reguladas en
el art. 12.5g) ET; en estas últimas prevé expresamente “La negativa del trabajador a la realización de estas horas no
constituirá conducta laboral sancionable”, en consecuencia, en este caso el
trabajador tendrá derecho a no realizarlas incluso aunque haya firmado contrato
(o pacto poscontractual) con acuerdo de horas complementarias voluntarias. La
diferencia con las horas complementarias pactadas y la expresión de “en caso de incumplimiento de tales reglas,
la negativa del trabajador a la realización de las horas complementarias, pese
a haber sido pactadas, no constituirá conducta laboral sancionable” del
art. 12.5f) ET, es que para las pactadas, sólo puede haber negativa del
trabajador si se superan los porcentajes pactados, se incumple el preaviso o si
dicho pacto no ha sido plasmado por escrito; para las voluntarias siempre podrá
negarse a ellas el trabajador. Tal garantía legal el propio articulado la
adhiere en exclusiva al trabajador, sin que la representación colectiva pueda
suplantarla. Y del mismo modo que hemos visto antes para la negativa a cambiar
de tiempo completo a tiempo parcial (y a la inversa), también esta facultad de
negativa del trabajador queda amparada bajo la garantía de indemnidad del art.
24 CE, en cuyo caso la represalia empresarial por no realizar horas
complementarias voluntarias (o pactadas si se dan los supuestos) tendrá que ser
calificada de forma ineludible con la nulidad, ya sea del despido o de una
modificación sustancial de condiciones de trabajo. Resulta paradigmática en
esta línea la STSJ de Cataluña nº 5.057/2009 de 22 de junio[40],
si bien hace referencia a la regulación anterior donde no se hacía referencia
explícita al ius resistentae; el Tribunal
califica de fraude de ley el siguiente supuesto: una trabajadora tenía contrato
a tiempo parcial de 25 horas semanales; sin embargo realizaba una media que
oscilaba entre las 35 y las 42 horas semanales. En un momento dado la
trabajadora solicita a la empresa la regularización contractual de su situación
al número real de horas trabajadas, por lo que la empresa responde quitando
todas las horas por encima de contrato que venía realizando, ajustando
estrictamente la jornada a lo pactado (y su consecuente bajada salarial). Esta
conducta es calificada por el tribunal como fraudulenta, estimando la demanda
que puso la trabajadora solicitando la conversión a tiempo completo.
6.- El cómputo de vacaciones en los
contratos a tiempo parcial ¿Equiparación o proporcionalidad?
La
regulación de las vacaciones en los contratos a tiempo parcial es equiparable a
la de los contratos a tiempo completo, ya que el art. 38.1 ET no hace ningún
tipo de distinción: “El periodo de
vacaciones anuales retribuidas, no substituible por compensación económica,
será el pactado en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso la
duración será inferior a treinta días naturales”. El precepto continúa
regulando el régimen de distribución de las mismas, haciendo expresa remisión a
la negociación colectiva. La diferencia entre el criterio de equiparación o
proporcionalidad lo encontramos en el art. 12.4d) ET, donde anuncia el primero
de ellos en la primera frase como norma general: “Los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los
trabajadores a tiempo completo.”, para luego continuar con el principio de proporcionalidad,
siendo esta de carácter excepcional: “Cuando
corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en
las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios de manera
proporcional, en función del tiempo trabajado”.
El
régimen de vacaciones es un claro ejemplo de proporcionalidad, ya sea tanto en
su retribución como en el número de días de disfrute. Hay convenios colectivos
(por ejemplo el de Iberia), donde se aplica el criterio de proporcionalidad al
número de días: desde la ya antigua STS de 23 de mayo 1997[41]
se avala la equiparación en el número de
días de vacaciones de los trabajadores a tiempo parcial que trabajen más de 5
días a la semana y la proporcionalidad para los que trabajen 5 o menos días.
Incluso encontramos pronunciamientos en los que sin regulación expresa en convenio,
se falla con la misma proporcionalidad para el disfrute de los días de
vacaciones, tal y como resuelve la STSJ de Madrid nº 575/2002 de 14 de octubre[42].
Sin embargo, no faltan pronunciamientos que entiende los 30 días como derecho
absoluto mínimo, y los efectos de la proporcionalidad en vacaciones ya vienen
implícitos en su retribución, pero no en el número de días a disfrutarlas, que
en ningún caso deberá ser inferior a 30; este es el caso de la STSJ de
Cantabria nº 1673/2002 de 26 de diciembre[43].
En
cuanto al tiempo de descanso en supuestos donde pueda haber una variabilidad de
jornada a lo largo del año, en la STJUE de 11 de noviembre de 2015 (Asunto
C-219/14)[44]
se remarca que son divisibles los periodos de devengo vacacional, sin que ello
sea opuesto a la Directiva 2003/88/CE de 4 de noviembre. En aplicación de ello,
si un trabajador pasa de un contrato de jornada completo a otro a tiempo
parcial, deberán de ser respetado el devengo total que se ha generado en el
periodo en que ha estado a jornada completa sin que quepa disminución por la
jornada posterior que esté realizando (tal y como se da en el supuesto concreto
de la cuestión prejudicial). Del mismo modo a la inversa, cuando se ha
disfrutado de las vacaciones anuales conforme a una jornada completa, el
devengo de una parte del año a tiempo parcial con reducción proporcional de
vacaciones puede ser deducida mediante liquidación sin oponerse a la citada
Directiva; esta es la interpretación que se extrae de este fallo, si bien deja
enormes dudas en cuanto a los periodos en que se sustenta el cambio, pues si es
por meses, días u horas puede dar resultados completamente distintitos. Pero lo
que es claro de este fallo, es que se acoge al estricto criterio de
proporcionalidad y prescinde del de equiparación, aunque para poder hacerlo
conviene que la unidad de referencia que se tome para su cálculo tendrá que ser
la hora, y no los días trabajados, pues en caso contrario ocasionaría
importantes desajustes en detrimento al derecho de disfrute vacacional[45].
En
relación a su retribución, el art. 38.1 ET parece guardar silencio en la medida
en que sólo anuncia que deben ser retribuidas. Es a la normativa internacional
a la que debemos acudir para solventar su forma de pago (tanto en los contratos
a tiempo completo como los de tiempo parcial); así el art. 7.1 del Convenio nº
132 de la OIT (ratificado por España, y en consecuencia integrante del derecho
interno[46])
dice “Toda persona que tome vacaciones de
conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el
período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media
(incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que
se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que
disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada
en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo
apropiado”. Aplicado este precepto, observamos que el mismo es más preciso
que la referencia del Estatuto de los Trabajadores y el art. 7.1 de la
Directiva 2003/88/CE de 4 de noviembre, dado que prevé su retribución “normal o media”. Por lo tanto, la
flexibilidad que otorga la regulación de horas complementarias tiene que estar
reflejada en la retribución de las vacaciones, requiriendo un promedio del
último año[47]
a su efectiva realización. En caso contrario se rompería el principio general
según el cual la no inclusión de las horas complementarias realizadas
desincentivaría el disfrute del periodo vacacional, tal y como ya se anunció en
la STJUE de 22 de mayo de 2014 (Asunto C-539/12)[48].
Cabe decir que respecto la retribución vacacional el Tribunal Supremo ha negado
el efecto directo de la Directiva 2003/88/CE de 4 de noviembre, si bien le ha
otorgado un carácter interpretativo. En este sentido, y sin necesidad hacer
aplicación directa de la Directiva, dado que ya lo es el Convenio de la OIT, en
la STS nº 497/2016 de 8 de junio[49]
realiza un vuelco jurisprudencial según el cual mediante negociación colectiva
no se va a poder tergiversar la remuneración normal o media en las vacaciones,
corrigiendo así la anterior doctrina que sí que daba un mayor margen a la
exclusión de complementos. En ese caso concreto declara la ilicitud de un
precepto de convenio por el que limita la retribución vacacional únicamente a
los conceptos ordinarios, doctrina que claramente es de aplicación a la
práctica o pacto convencional que limite la retribución de las vacaciones a la
jornada ordinaria, prescindiendo de las horas complementarias.
7.-
Afectación de suspensiones en la distribución anual de jornada de los contratos
a tiempo parcial
Ya
se ha anunciado antes que la distribución de la jornada en los contratos a
tiempo parcial se hace mediante remisión a la negociación colectiva. Esto es
así porque no hay norma que singularice este tipo de contratos en cuanto a la
distribución, por lo que será de aplicación la norma general expuesta en el
art. 12.4 a) ET, si bien con la imposibilidad de distribuir irregularmente la
jornada en ausencia de acuerdo. ¿Qué sucede cuando en un contrato a tiempo parcial
no se regula la distribución en el contrato, ni siquiera mediante remisión a
convenio? A esta cuestión responde la STSJ de Andalucía nº 1.532/2015 de 8 de
julio[50],
en un supuesto en el que la jornada era de 20 horas semanales, sin ninguna
mención a su distribución. La Sala estima el recurso de la trabajadora
aplicando la presunción del art. 8.2 ET según la cual se presume a tiempo
completo, al no conseguir acreditar la empresa su naturaleza de tiempo parcial.
Tal pronunciamiento se apoya en la STSJ de Castilla y León nº 184/2008 de 24 de
abril[51],
que dice: “La exigencia de una condición
de trabajo tan relevante como es la distribución horaria y la necesaria
certidumbre por parte de la trabajadora sobre el conocimiento previo de la
distribución determinada del tiempo de trabajo convenido, se impone
necesariamente, debiendo exigirse un acuerdo o manifestación de voluntad
expresa que contenga un mínimo criterio de la distribución de la jornada so
pena de quedar ello a la libre discrecionalidad del empresario dejándose en tal
caso la determinación precisa de la jornada a la voluntad unilateral del mismo,
por lo que expresión de la norma a la concreta distribución del tiempo en el
que se estructura dicha jornada sí parece requerirse y ello con la finalidad de
que se conozca por el empleado que días concretos y horas debe acudir a su
trabajo, y la inobservancia de dicho requisito en el supuesto que nos ocupa en
el que la empresa tan solo fijó la jornada de 20 horas semanales, dejándose en
blanco el espacio reservado al reparto de la misma, no practicándose prueba
alguna tendente a la acreditación del cómputo específico de dicha jornada
conduce inexorablemente a la presunción –iuris tantum- de que el contrato a
tiempo parcial se ha celebrado a tiempo completo (art. 8.2 ET en relación con
el mismo art. 12.4a) del mismo cuerpo legal), con la consecuencia obligada de
que el salario que deberá servir de módulo no es el propio de la modalidad
celebrada sino del contrato ordinario o común”.
La
normativa deja más interrogantes cuando por contrato o por convenio se realizan
los cómputos de jornada anuales, ya que a lo largo del año pueden suceder una
serie de eventualidades de afectación a la jornada. El supuesto más habitual lo
encontramos en las suspensiones por Incapacidad Temporal; ¿Computa a efectos de
jornada anual las horas que hubiese hecho el trabajador si ni hubiese estado en
IT? Pongamos un ejemplo numérico para un mejor entendimiento de la cuestión: un
contrato de trabajo a tiempo parcial de 900 horas anuales sobre una jornada
completa de 1.800 horas en convenio. Hablamos por lo tanto de media jornada
(coeficiente de parcialidad del 50%); si este trabajador está en Incapacidad Temporal
medio año (del 1 de enero al 30 de junio), en la segunda parte del año y
descontadas las vacaciones, ¿Podrá el empresario computarle como horas
ordinarias la realización de 900 horas en los 5 meses restantes? ¿O estas horas
deben computar como complementarias? Pues bien, la jurisprudencia ha
establecido un criterio estable, según el cual el cómputo anual de horas a
efectos de jornada es únicamente el realizado de forma efectiva. Por lo tanto,
no cabe la disminución proporcional de la jornada anual en los periodos
equivalentes a suspensiones de los que el empresario no pueda decidir. Si bien
no hay pronunciamientos judiciales relativos a contratos a tiempo parcial, sí
que encontramos algunos aplicando este criterio en la reclamación de días de
descanso justificados en una eventual superación de la jornada anual. Veamos
algunos ejemplos: la STSJ de Murcia nº 971/2004 de 27 se septiembre[52]
o la SJS nº 2 de Pamplona nº 400/2002 de 7 de noviembre[53],
se acogen al criterio del cómputo de trabajo efectivo excluyendo los periodos
de Incapacidad Temporal para denegar los días de descanso en base a un eventual
alcance de la jornada anual cumplida. En la misma línea, la STSJ de Galicia de
19 de octubre de 2000 descarta añadir al cómputo anual los periodos en los que
se aplica una suspensión de empleo y sueldo. Por lo tanto, respondiendo a las
anteriores preguntas que nos hacíamos, el empresario sí que podrá incluir la
jornada no realizada en el periodo de Incapacidad Temporal, siempre y cuando
los pactos sobre distribución no se lo impidan, sin que computen como horas
complementarias ni extraordinarias. Ello siempre salvo pacto en convenio que
regule esta situación, del cual deberá primar siempre; un ejemplo de ello lo
encontramos en la STSJ de Cataluña nº 6.937/2013 de 24 de octubre[54],
en la que excluye el periodo en IT del cómputo anual, pero no el relativo a la
formación de un controlador aéreo, pues el propio Convenio lo computa como
tiempo de trabajo efectivo.
Esta
doctrina debe limitarse sin embargo a las situaciones en las que el empresario
no puede prever o no dependen de él el cumplimiento de los cómputos. Si bien no
existen pronunciamientos judiciales que aborden esta cuestión (muestra de que
no genera litigiosidad), a mi modesto entender se debe aplicar el criterio de
proporcionalidad en los contratos a tiempo parcial de cómputo anual que se
inician durante el año ya iniciado. Volvamos al ejemplo de antes; el trabajador
con un contrato de 900 horas anuales que inicia la relación laboral el 1 de
diciembre, a mi entender en función de la doctrina jurisprudencial que ya hemos
visto en este escrito, no puede hacer las horas que estén al antojo del
empresario este primer mes de diciembre por el simple hecho de no alcanzar las
900 horas anuales que se computan por años naturales. Tendrá que respetar, ni
que sea de forma aproximada, unos mínimos de proporcionalidad aunque cumpla
escrupulosamente los periodos de descanso legalmente establecidos y los pactos
de distribución de jornada se lo permitan. Esta proporcionalidad se materializa
en que si tiene que realizar 900 horas efectivas en un año, en un mes podrá
hacer 81’81 horas[55],
el resto deberían ser computadas como complementarias. Si bien es cierto que
cuando hay un régimen de distribución amplio para el empresario, el único
límite legal que se le puede aplicar son los periodos de descanso obligatorios,
esta flexibilidad ( a la cual cada vez se acogen más empresas) tiene difícil
encaje con la obligación de registro mensual de horas del art. 12.4 ET. O
planteado de otro modo; ¿A partir de cuándo estamos hablando de horas
complementarias en el ejemplo anterior, de la hora 901 realizada en el año o
bien de la 82 hora en cada uno de los meses naturales? El principio de proporcionalidad
y de racionalidad en la prestación del trabajo me hace decantarme por esta
segunda opción, aunque pueda existir un correcto registro de la jornada
acogiendo tal distribución irregular permitida en convenio y contrato (con
remisión a convenio). Pudiera parecer un supuesto de laboratorio, pero la
flexibilidad horaria con amplias facultades de distribución en convenios de
empresa (los cuales tienen prioridad sobre los sectoriales en aplicación del
art. 84.2c) ET) está cada día más extendida en sectores como la hostelería o la
restauración, y en la que principios tuitivos como la buena fe contractual, interpretación
pro operario (art. 3.3 ET) y la
razonabilidad en la imposición de las condiciones de trabajo deben cobrar plena
eficacia. En la misma línea de exigir unos mínimos de previsibilidad se decanta
la ya citada en el apartado 3 de este texto STS de 18 de marzo de 2013.
Otra
cuestión que sí que se ha abordado desde la jurisprudencia es la procedencia de
los pluses relativos al momento de la prestación de trabajo sobre los contratos
a tiempo parcial. El ejemplo más típico son los pluses por trabajo en fin de
semana o en domingos. ¿La contratación a tiempo parcial para cubrir fines de
semana por sí sola justifica que por su naturaleza no deban percibir este tipo
de pluses? Nuestros tribunales han respondido de forma negativa a esta
pregunta, obviamente siempre salvo pacto expreso. Así, la STS de 24 de abril de
2007[56]
aborda esta cuestión resolviendo que si no hay una exclusión expresa en convenio
que han pactado las partes, por el mero hecho de tratarse de contratos a tiempo
parcial, que por su objetivo de contratación se realiza la prestación en fines
de semana, no se les puede excluir de este tipo de pluses. En la misma línea,
la STSJ de la Comunidad Valenciana nº 460/2010 de 2 de febrero[57]
decreta la inclusión en el cómputo anual de los días trabajados en festivos
para los contratos a tiempo parcial elaborados con esa finalidad. En cuanto a
su compensación dice: “Pero no sucede lo
mismo con la prestación de servicios de los llamados días laborables declarados
festivos en los que ni se alude a la libertad del trabajador para decidir si
presta o no servicios en tales específicos señalamientos ni tampoco se mantiene
su exclusión dentro del cómputo de la jornada anual de trabajo, aunque por los
evidentes perjuicios que a los trabajadores ocasiona, tanto en el plano
personal como familiar el trabajo en tales días la empresa venga obligada a una
compensación por dicha realización con incremento adicional de descanso por día
de trabajo fijada en la norma (…)”.
No
podemos finalizar el apartado de cómputos anuales sin hacer referencia a los
contratos fijos discontinuos (art. 16 ET). Si bien el objeto de este estudio no
es esta modalidad de contratos, debemos resaltar la diferencia entre unos y
otros; mientras que en los contratos fijos discontinuos la prestación no se
repite en fechas ciertas (aunque sí en temporadas) ya que la necesidad de
trabajadores es inestable, sí lo hace y así debe ser concebido el contrato a
tiempo parcial para la prestación de trabajos discontinuos, pero fijos y
periódicos dentro del volumen normal de la actividad de la empresa (art. 12.3
ET). De hecho, el art. 16.4 ET remite a la negociación colectiva su regulación
en cuanto a la distribución así como la eventual transformación de contratos
temporales a fijos discontinuos. Sin embargo, se puede dar la situación en que
el contrato fijo discontinuo sea complementado por otro contrato temporal (a
tiempo parcial o completo) fuera de temporada por el mismo trabajador. Esta
compatibilidad la podemos encontrar por ejemplo en la ya antigua STSJ de
Andalucía nº 2.692/1998 de 22 de diciembre[58]:
“Ahora bien, las necesidades imprevistas
o extraordinarias que puedan surgir fuera de la campaña o temporada no tienen
necesariamente que ser cubiertas con los fijos discontinuos, pues la empresa en
estos casos puede acudir a las fórmulas de contratación eventual por circunstancias
de la producción, acumulación de tareas o exceso de pedidos previstas en la
normativa legal”. Por lo tanto será la regularidad y previsibilidad de esta
necesidad de mano de obra la que determine la opción entre un contrato fijo
discontinuo o un contrato tiempo parcial
de cómputo anual con una distribución extremadamente irregular.
8.-
Conclusiones
I
La
configuración legal de los contratos a tiempo parcial puede ser mejorada
mediante la negociación colectiva, ya sea mediante la imposición de jornadas
mínimas como de jornadas máximas.
II
La
obligación de registro de la jornada realizada por el trabajador a tiempo
parcial por parte de la empresa sólo es predicable si realiza horas
complementarias, y no si la empresa solo hace uso de las horas ordinarias.
III
Las
horas complementarias trabajadas sin pacto expreso, o superando las previstas
en el pacto, deben calificarse como extraordinarias a pesar de la prohibición
del art. 15.4 ET, sin perjuicio de que el exceso derive en la conversión a
jornada completa si se dan las condiciones legales de presunción del art.
12.4c) ET.
IV
La
posibilidad de incluir el pacto de horas complementarias en el contrato de
trabajo inicial, junto a las causas tasadas de renuncia, deja en ilusoria la
capacidad individual de negociación por parte del trabajador sobre la jornada a
realizar, otorgando un amplio abanico de flexibilidad de jornada al empresario
hasta el punto en que ha quedado por completo desvirtuada la figura del contrato
de trabajo a tiempo parcial.
V
La
distribución de la jornada queda, salvo regulación convencional más explícita,
limitada al cumplimiento del régimen legal de descansos (arts. 12.5h), 34.3,
34.4 y 37.1 ET).
VI
La
potestad de distribución del 10% de la jornada del art. 34.2 ET no es de
aplicación a los contratos a tiempo parcial, si bien se puede hacer un
calendario anual diferenciado para estos trabajadores, o realizar distinciones
relativas a los tiempos de descanso siempre que no vulneren norma imperativa.
VII
La
distribución de la jornada queda en manos de la negociación colectiva. En su
ausencia, el núcleo de flexibilidad queda en manos del empresario, sin más
límites que unos mínimos de planificación mensual, y el fraude de ley si la
distribución acabase desnaturalizando el contrato a tiempo parcial, o en la
realidad fáctica se asimilase a un contrato a jornada completa. En todo caso,
la ausencia de distribución en el contrato de trabajo acarrea la presunción de
jornada completa prevista en los arts. 12.4a) y 8.2 ET.
VIII
El
derecho de resistencia que asiste al trabajador frente al paso de un contrato
de jornada completa a uno a tiempo parcial está garantizado en el art. 12.4e)
ET, incluso si concurren causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción, en cuyo caso el empresario debería optar por la reducción temporal
de jornada prevista en el art. 47.2 ET. La ignorancia del empresario respecto a
esta garantía implicará la nulidad del despido (o de la medida de castigo que
haya tomado) por vulnerar el art. 24 ET, si bien esta garantía no alcanza a
modificaciones de jornada dentro de un mismo contrato a tiempo parcial, ello
sin perjuicio de que se pueda impugnar como modificación sustancial.
IX
La
aceptación o rechazo del pacto de horas complementarias corresponde en
exclusiva al trabajador, sin que la pueda sustituir la representación legal de
los trabajadores.
X
Una
vez firmado el pacto de horas complementarias, el trabajador podrá eludir su
realización mediante la renuncia por las causas tasadas en el art. 12.5e) ET, o
mediante la negativa sin causa de las horas complementarias voluntarias. La
represalia ante el ejercicio de este derecho tiene que calificarse como nula.
XI
Respecto
al número de días de disfrute de vacaciones en los contratos a tiempo parcial
la jurisprudencia ha sido dispar, ya que existen pronunciamientos que avalan su
reducción bajo el principio de proporcionalidad mientras otros disponen el
carácter absoluto de los 30 días, es decir, aplican el criterio de
equiparación. En todo caso, si se modifica durante el año la jornada, los
periodos serán divisibles por horas.
XII
La
retribución de las vacaciones debe ser la media o retribución normal del
trabajador. En consecuencia, tiene que incluir el promedio de horas
complementarias tomando como base del cómputo el año. Este imperativo no podrá
ser tergiversado ni modificado mediante la negociación colectiva si perjudica
al trabajador.
XIII
El
cómputo anual de la jornada realizada incluye exclusivamente las horas
efectivamente trabajadas, sin que quepa computar las que hubiese hecho el
trabajador durante situaciones de suspensión como la Incapacidad Temporal o
suspensiones de empleo y sueldo. En consecuencia no se puede disminuir de forma
proporcional la jornada anual ante estas eventualidades cuando de ellas no
dependa la decisión de la empresa. En cambio sí que procede tal reducción
cuando la no realización del año completo se deba a una decisión del
empresario, tal como la propia contratación y el inicio de la relación laboral
en el año natural iniciado; siempre salvo pacto expreso convencional.
XIV
El
mero hecho de que la contratación a tiempo parcial se realice para cubrir
festivos o fines de semana no justifica la exclusión de la percepción de
complementos que compensen este tipo de circunstancias, salvo que quede así
previsto mediante la negociación colectiva.
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Recuperado de: http://www.expansion.com/economia/2016/05/19/573d99b6e2704eed768b4606.html
[2] ECHAVES, Antonio y ECHAVES,
Carlos; “Jóvenes aún más precarios: crisis económica y desigualdad laboral en
España”; Cuadernos de Investigación en
Juventud; nº 2, 2017, pág. 10.
[3] Un ejemplo de
ello lo encontramos en el art. 22.4 del V Convenio Colectivo de supermercados
del grupo Eroski, que dice “Durante la
vigencia del presente Convenio se desarrollará de manera efectiva, y como
criterio rector de contratación, el compromiso de que el tiempo de contratación
a tiempo parcial será como mínimo de 20 horas semanales (…)”.
[4] Ejemplo de ello
es el art. 22.2a) del III Convenio Colectivo general del sector de servicios de
asistencia en tierra en aeropuertos, que dice “a)(…)La jornada ordinaria de trabajo efectivo se fija entre el 50% y el
90% de promedio, en cómputo anual, de la jornada efectiva de aplicación en cada
empresa, establecida para un trabajador o trabajadora a tiempo completo”.
[5] JUR 2016\250024
[6] RJ 2014\3942
[7] AS 2017\810
[8] JUR 2008\26129
[9] Este mismo argumento es
utilizado por la STSJ de Cantabria nº 219/2014 de 20 de marzo (JUR
2014\119420), si bien las denomina “horas extraordinarias”.
[10] La STSJ de Galicia nº
1.670/2017 de 20 de marzo (JUR 2017\103859) aplica este criterio.
[11] AS 2000\2607
[12] SSTS
de 14 de mayo de 2007 (RJ 2007\5084) o de 15 de octubre de 2007 (RJ 2007\9308)
[13] AS 2009\2157
[14] RJ 2011\2121; en la que no aprecia contradicción casacional, y por
ende confirma la STSJ del País Vasco nº 2431/2009, de 27 de octubre (JUR
2010\405455).
[15] RJ 2017\1970
[16] MARTÍNEZ YAÑEZ, N. Mª; “Las horas complementarias como instrumento de
gestión flexible del trabajo a tiempo parcial”; Temas laborales, nº 126, 2014; págs. 91 a 129. Pág. 116.
[17] TJCE 2004\288
[18] A esta misma conclusión se llega en MONREAL BRINGSVAERD, Erik J.; “El
contrato a tiempo parcial. Puntos críticos del tiempo de trabajo”; Documentación laboral, nº 110, 2017,
págs. 103 a 128.
[19] RJ 2013\3652
[20] AS 2014\479
[21] AS 2005\1885
[22] AS 2003\672
[23] RJ 2007\5084
[24] RJ 2011\7340
[25] Así por ejemplo STSJ de Andalucía nº 1593/2014 de 5 de junio (AS
2014\1983) o STSJ de Murcia nº 970/2012 de 26 de noviembre (JUR 2012\407120).
[26] RJ 2013\4767
[27] AS 2014\227
[28] ATS de 7 de octubre de 2014 (JUR 2015\23072)
[29] JUR 2016\5798
[30] AS 2015\532
[31] AS 2015\764. Su recurso por parte de la empresa fue inadmitido
mediante ATS de 9 de febrero de 2016 (JUR 2016\52845)
[32] AS 2013\1725
[33] RJ 2008\5532
[34] A la explicación que se expone, deben añadirse la interposición de
múltiples demandas de conflicto colectivo, algunas de las cuales quedaron en
suspenso por efecto de la litispendencia, continuas alegaciones de cosa juzgada
y demandas de modificación sustancial de la parte sindical contra la empresa al
aplicar fallos anteriores, por lo que se cuestiona también los cauces
procesales. La mezcla de estas circunstancias me llevan a calificarlo como
complejo, por su dificultad de seguimiento y entendimiento de los fallos.
[35] JUR 2014\133356
[36] RJ 2007\9308
[37] RJ 2015\6232
[38] Por citar algunas: SSTSJ de
Madrid nº 714/2017 de 20 de julio (AS 2017\1617), nº 630/2017 de 30 de junio
(AS 2017\1566), nº 574/2017 de 16 de junio (AS 2017\1564), nº 401/2017 de 20 de
abril (AS 2017\1215), etc…
[39] Así lo aborda la STS de 1 de junio de 2012 (RJ 2012\8324) y lo aclara
en el voto particular del Magistrado Dº Miguel Ángel Luelmo Millan en la STS de
15 de octubre de 2013 (RJ 2013\8106). En esta misma interpretación se decanta ALARTE
MAYORDOMO, CMª; Pluriempleo y
pluriactividad en el sector privado español (Tesis Doctoral); Universidad
de Murcia, Murcia. Pág. 143, donde exceptúa únicamente los relativos a menores
de edad, transporte terrestre por carretera y seguridad del tráfico aéreo
civil.
[40] AS 2009\1922
[41] RJ
1997\6127. Este
pronunciamiento ha tenido múltiples pronunciamientos más recientes respecto a
la misma empresa y con el mismo resultado. Por ejemplo, entre otras muchas,
STSJ de las Islas Canarias nº 1.804/2008 de 18 de diciembre (JUR 2009\115206),
o STSJ de Madrid nº 847/2009 de 20 de noviembre (AS 2010\644).
[42] JUR 2003\22480
[43] AS 2003\2156
[44] Caso Kathleen Greenfield contra The
Care Bureau Ltd (TJCE 2015\444)
[45] A esta conclusión llega
BELTRÁN DE HEREDIA RUIZ, Ignasi; “Las vacaciones en los contratos a tiempo parcial
(y, en especial, en situación de variación sobrevenida de la jornada de
trabajo)”; Iuslabor, nº 1, 2016,
págs. 1 a 19.
[46] Así se prevé en el art. 96.1 CE. El Convenio nº 132 de la OIT fue
publicado en el BOE del 5 de julio de 1974.
[47] La SAN nº 112/2016 de 23 de junio (AS 2016\1105) prevé para un
incentivo por ventas los últimos 12 meses, si bien se tiene que excluir del
promedio los periodos de incapacidad temporal u otros supuestos de suspensión. La
SAN nº 180/2016 de 28 de noviembre (AS 2016\1664) establece el promedio sobre
complemento en los últimos 11 meses.
[48] Caso Z. J. R. Lock contra
British Gas Trading Limited. TJCE 2014\191
[49] RJ 2016\2348
[50] AS 2015\1638
[51] JUE 2008\225232
[52] JUR 2004\284212
[53] AS 2002\3672
[54] JUR 2013\358528
[55] Resultado de dividir las 900 horas anuales entre los 11 meses de
trabajo efectivo (12 meses anuales menos el de vacaciones).
[56] RJ 2007\4904
[57] AS 2010\1024
[58] AS 1998\7669
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