¿Cómo actuar ante el IRPH?

El índice de cálculo del tipo de interés variable de las hipotecas IRPH está presente en muchas hipotecas concedidas por los bancos españoles. El objetivo de este texto no es explicar al detalle qué es el IRPH, sino cómo actuar contra el mismo. Encontrarán ustedes por la red fácilmente entradas donde lo expliquen con gran precisión y cómo reconocer si nuestra hipoteca está sujeta actualmente a dicho índice. Sin embargo quiero aportar algunas características del mismo que resultan relevantes: el IRPH es un índice de cálculo opaco y no auditable, del cual las entidades de crédito tuvieron gran influencia en su determinación, y que obviamente no responde a la situación actual del mercado ni es una media representativa del mercado hipotecario. De hecho, además de las comisiones que incluye en su cálculo, el mismo se ha fundamentado en tipos y referencias ya declaradas nulas. La respuesta del legislador fue retirar el índice, substituyéndolo por un tipo medio de entidades que en marzo de 2014 está en el 3'177% a través de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores. A partir de estas premisas la casuística de las hipotecas puede ser cambiante, pues algunas preveían el IRPH como principal índice y otras como substitutivo ante otros índices también dejados de publicar. Pero la cuestión es que muy pocas hipotecas se han visto beneficiadas por este cambio legislativo, y muchísimos afectados están pagando un tipo de interés elevado que no lo han negociado. El hecho de que se incluya esto en la Ley de apoyo a los emprendedores no tiene otro motivo que dificultar su modificación a un posterior gobierno, pues en principio se regulaba por Orden ministerial.

Dadas estas características del índice, tanto afectados, la PAH como numerosos juristas consideran ilegal la aplicación del índice, porque el legislador lo impone sin haberlo negociado, rompiendo el principio básico de autonomía de voluntad contractual. En tanto que es un elemento esencial del contrato (y no de clausulado) no podemos atacarlo por la vía de su abusividad ni por su supuesta ilegalidad por ser un índice opaco, sino por la misma vía por la cual el TS da la nulidad de la cláusula suelo, la falta de transparencia a la hora de firmar la hipoteca, pues el banco tendría que haber explicado de una forma comprensible dicho índice (incluyendo supuestos de cambio y variabilidad, etc...). Es importante tener en cuenta que la carga de prueba del control de transparencia corresponde a la entidad bancaria y lo perderán en casi todos los casos de hipotecas firmadas antes de la STS de 9 de mayo de 2013. Pero sea abusiva o no, transparente o no, ¿se puede conseguir la nulidad del índice? El problema principal es que es escasa la jurisprudencia sobre el asunto. Sin embargo la semana pasada tuvimos una buena noticia, a través de un Auto un juez de Almería aplica la falta de transparencia en el IRPH (Auto 207/2014 Juzgado de Instancia nº8 de Almería), tal y como ya hizo en otra sentencia de lo mercantil en los juzgados de Guipuzcoa; son sentencias que se van sumando en la misma dirección. Ninguna de las dos sentencias son firmes y han sido recurridas por las entidades bancarias, por lo que a día de hoy hay que ser cauto y esperar a que se pronuncie el TS para demandar de forma masiva todas las hipotecas que contengan este índice.

¿Qué podemos hacer mientras tanto? Pues intentar por la vía de la negociación extrajudicial una modificación del índice de referencia. Lo primero que debemos tener claro es que seremos nosotros los que plantearemos la propuesta a la banca y no a la inversa, pues en este último caso nos pueden colar varios goles: por ejemplo Euríbor más diferencial de mercado actual para hipotecas nuevas (alto en tanto que el Euríbor está bajo), en este caso no nos dejaría en una mejor situación que la actual, además de que al negociar de forma individualizada el nuevo índice la banca ya toma las cautelas legales necesarias para que no sea tumbada en un futuro por falta de transparencia. Otro elemento que tenemos que tener claro es que se trataría de un acuerdo privado, incorporado por anexo (en el que tan sólo habría que asumir el gasto notarial), pero en ningún caso una renegociación que culmine en una novación a un tipo fijo que determine el banco, por ventajoso que pueda parecer en un primer momento.

Sobretodo hay que intentar ser cautos y no caer en estrategias bancarias, tan habituales como “deja de pagar y renegociaremos” o que sencillamente queremos negociar algo que ya se negoció en su momento, es decir, la simple y llana negativa a abordar el asunto. El momento de dejar de pagar es importante y aconsejo siempre acudir a la PAH en estas situaciones difíciles, y en todo caso que sea posterior a la interposición de demanda por cláusulas abusivas y sin transparencia. Pero mientras tanto intentamos negociar Euríbor o algún otro índice de referencia más un diferencial acorde con los que se ofrecían en el año en que se firmó la hipoteca, o si más no que no supere el 1%, tal y como pidieron los grupos de la oposición al Partido Popular a la hora de consolidar el IRPH vía ley. Para que nos hagan caso entregaremos nuestra petición por escrito y pediremos acuse de recibo, el banco debe responder en un plazo de dos meses. En esta petición hay que fundamentarla exponiendo los gastos imprescindibles de la familia, y el perjuicio en las cuotas que causa el IRPH, para venir a decir precisamente que el riesgo de impago se debe al IRPH, y que con un índice más justo se recupera la senda de la solvencia. Aunque esta demanda sea ignorada por la entidad bancaria, si en un futuro (con una jurisprudencia favorable más consolidada) acabamos demandando el índice, será relevante probar nuestra anterior intención de pagar un índice que no sea nulo. En el fondo la cuestión jurídica relevante que todavía no se ha abordado es si el legislador nos puede imponer un índice que no hemos negociado, y si no pudiese qué afectación tendrá en las hipotecas. 
 

En todo caso por ahora tendremos que ir por la vía de la transparencia para conseguir su nulidad, y lo nulo carece de efectos desde su inicio, por lo que esperemos que en un futuro se consiga la retroactividad de la nulidad del índice IRPH, del mismo modo que ha sucedido con la cláusula suelo (a pesar de que el TS dijo que no era retroactiva, Primera Instancia la está aplicando). Tal y como apunta la jurisprudencia, esta parece ser la senda, así que si renegociamos el índice tiene que ser tan favorable para que nos equivalga a su nulidad y la substitución por otro índice vigente en fecha de firma de la hipoteca. En caso contrario aconsejo esperar a que se determine el TS, pues no olvidemos que las sentencias que lo abordan son de oposición a una ejecución, por lo que no acaban de entrar en el fondo del problema. Las consecuencias de la nulidad de este índice es difícil de predecir, fruto ello de la inseguridad jurídica que está provocando el Tribunal Supremo en materia de transparencia; sin embargo Mª Carmen González Carrasco, profesora titular de la Universidad Castilla la Mancha, considera aun siendo crítica frente a la posible nulidad del IRPH, que su efecto sería convertir el préstamo en índice fijo al tipo inicialmente pactado¹. 
 

Por último, y como hago habitualmente en las entradas de mi blog, insistir en que un problema colectivo necesita respuestas colectivas. Por ello es importante organizarse en plataformas de afectados (aporte enlaco de una de ellas: agrupacionafectadosirph.blogspot.com.es ). También se están iniciando mociones en algunos Ayuntamientos, pues no olvidemos que este índice injusto ha sido previsto y apoyado conscientemente por el gobierno, que nuevamente legisla a favor de la banca, imponiendo un índice que no hemos negociado. Del mismo modo, esperamos que la presión social haga rectificar a un gobierno que pretendiendo apoyar a los emprendedores, ha lastrado la economía de miles de familias.

AÑADIDO A FECHA 10/03/2015: Malas noticias, la SAP de Guipuzcoa (sección 2ª), num. 19/2015, de 23 de enero (JUR\2015\63550) valida el índice. La Sentencia ha sido recurrida al Supremo.

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1GONZÁLEZ CARRASCO, Mª Carmen; “Una carrera hasta el fondo de la degradación jurídica en materia de cláusulas abusivas hipotecarias: juzgado 7 Collado de Villalba”; Revista CESCO de Derecho del Consumo; nº 7, 2013, págs. 265-270.