LITIGIO CRÍTICO: ¿Me pueden bajar el sueldo por volver de una excedencia voluntaria?

Muchas empresas aprovechan la literalidad del art. 46.3 del Estatuto de los Trabajadores para someter a condiciones el retorno de un excedente voluntario que ha estado en esa situación durante más de un año, trayendo consigo un empeoramiento de las condiciones laborales, siendo el caso más claro el de las bajadas salariales.

¿Qué dice el art. 46.3 párrafo 5 ET? El período en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación. Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.

¿Qué sucede en muchas ocasiones? Que cuando hemos solicitado la reincorporación, agarrándose a este último inciso las empresas ofrecen unas condiciones salariales inferiores a las que gozábamos antes de irnos de excedencia. Aquí podemos dividir la situación en dos supuestos: si lo que nos ofrecen es otro puesto de trabajo, con otras funciones, con otras responsabilidades dentro del mismo grupo profesional o categoría (estos quedan regulados en los Convenios Colectivos), sí que puede bajarnos el sueldo, porque estamos dando un trabajo “más barato”. Un ejemplo de este supuesto es la STSJ de Extremadura nº 600 de 10 de diciembre de 2002[1], en la que se da el visto bueno a la bajada salarial de un trabajador que era enfermero-celador y le ofrecen una vacante a elegir de portero-ordenanza o de empleado de limpieza, ambos de salario inferior. Cabe añadir que si estamos en este supuesto, tenemos varias opciones; aceptarlo definitivamente (que es lo que buscará la empresa), rechazarlo, o aceptarlo provisionalmente; en el bien entendido que la empresa nos ha ofrecido lo que ha podido, a la opción de rechazarlo la jurisprudencia le ha dado un carácter intermedio en el que no equivale a un despido pero tampoco un desistimiento definitivo del trabajador, seguiría estando a la espera de una vacante en su puesto de forma indefinida (teniendo la empresa la obligación de comunicársela cuando exista). Ejemplos de esta solución de seguir a la espera son STS de 4 de febrero de 2015[2] y STSJ de Cataluña nº 6438 de 29 de julio de 2008[3].

La opción de aceptarlo provisionalmente es una figura que admite la doctrina, si bien cabe decir que hay pocos ejemplos y de bien seguro que la empresa lo discutirá dándolo como definitivo. Consiste básicamente en aceptar provisionalmente el puesto que nos han ofrecido de retribución inferior (siempre dentro de la misma categoría), y reincorporarnos en ese puesto, sólo que en vez de estar fuera de la empresa esperando a que surja una vacante de nuestro puesto anterior, lo haremos trabajando en el puesto que nos han ofrecido (lo cual trae como ventaja de que llegaremos a conocer más fácilmente si existe esa vacante). Una vez exista la vacante, tendremos acción judicial de reincorporación aunque ya estemos trabajando en la empresa, pues estaremos pidiendo nuestro puesto originario. Lo cierto es que no he encontrado sentencias en este supuesto, sin embargo en GONZALEZ DE LA ALEJA, Ramón; La excedencia voluntaria laboral; Ed: Bormazo, 2013. Pág. 159ss, se es partidario de esta opción. En todo caso es importante dejar constancia de que la aceptación del puesto es provisional, ya que a la que exista la vacante originaria seguramente haya que litigarlo, la empresa nunca va a reconocer esa provisionalidad, y vas a tener que ser tú el que la pongas encima de la mesa, y para eso no hay nada mejor que un burofax antes de nuestra reincorporación. Si enviado el burofax la empresa se echa para atrás y no reincorpora, aquí sí que podremos entender que equivale a un despido, porque la vacante existe y nos lo ha demostrado la propia empresa.

Pasemos ahora al segundo supuesto, que es cuando tenemos evidencias de que lo que nos está ofreciendo la empresa es el mismo trabajo que desempeñábamos antes de la excedencia. Para ello la bajada salarial puede venir de muchas formas; encuadramiento en otro nivel retributivo, pérdida de algún plus, etc… La casuística puede ser muy diversa, pero en todo caso, los pluses o encuadramientos que tengan su razón de ser en la antigüedad serán fáciles de combatir ya que el propio precepto del art. 46 ET ya especifica que el excedente no pierde su antigüedad, por lo tanto tampoco los conceptos retributivos que a ella se debe.

En todo caso, ¿qué debemos hacer si nos ofrecen menos salario por el mismo trabajo? Aunque el motivo sea el retorno de una excedencia, esto constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo. La empresa de bien seguro que defenderá que no es modificación sino una novación contractual, y aquí entramos en una cuestión procesal relevante. Hasta 2011 sólo se consideraba modificación sustancial cuando la empresa utilizaba el mecanismo del art. 41 ET (con la notificación previa, aviso a representantes de los trabajadores, etc…); con la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción Social esto dio un vuelco, y en su art. 138.1 LRJS dice: El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40, 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores. Este inciso de que no se haya utilizado el procedimiento es importante, ya que trae como supuesto de hecho la bajada salarial aunque se venga de una excedencia. Por ello lo que debemos hacer es reincorporarnos e impugnar la modificación sustancial por este procedimiento especial. Hay dos elementos a tener muy en cuenta, y es el escaso plazo de caducidad de 20 días para impugnarla, y que el art. 64 LRJS excluye para este procedimiento la conciliación previa. Nada impide que puedas intentar la conciliación administrativa, pero en todo caso hay que hacerlo con la demanda puesta en el juzgado, si no se nos pasará el plazo de 20 días, del mismo modo que si erramos poniéndolo como un ordinario, nos habrá caducado cuando queramos acertar. También hay que tener presente que el dies a quo (día en el que se empieza a contar) de los 20 días es desde que nos notificaron la modificación ¿sería en este caso desde que nos notificaron la existencia de la vacante con sus condiciones salariales? ¿O desde el día de la reincorporación? Si nos atenemos a la literalidad de la norma, sería la primera, así que por si acaso, mejor dar entrada a la demanda dentro de los 20 días siguientes a los que nos notificaron la oferta.

Pongamos algún ejemplo donde se discute como una modificación sustancial aunque sea por volver de una excedencia (en este caso por una cuestión de horarios); STSJ Madrid nº 685 de 19 de octubre de 2004[4]. Fijémonos que en este caso utiliza el procedimiento ordinario, pero cuidado, que la sentencia es anterior a 2011.

A partir de aquí, como toda modificación sustancial, el juez deberá decidir si es justificada o injustificada. Nosotros obviamente buscaremos que se declare injustificada, y seguramente lo consigamos ya que la empresa cuando hace la bajada salarial normalmente lo hace porque cree que el art. 46 ET se lo permite. En caso de obtener una sentencia (es irrecurrible) en la que se declare injustificada la modificación, la empresa estará obligada a reponernos en las mismas condiciones salariales que teníamos antes de la excedencia. En caso de que incumpla la sentencia podemos resolver el contrato por incumplimiento grave del empresario, llevándonos la indemnización del despido improcedente.

Se puede dar que la empresa te justifique por qué ha bajado tu salario, la carga de la prueba la tiene ella y deberá demostrar que concurren causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Supongamos que lo consigue y el juez declara justificada la modificación; en un litigio de modificación sustancial ordinario ante la declaración judicial de modificación justificada el trabajador puede resolver el contrato en los siguientes 15 días con una indemnización de 20 días por año trabajado. ¿Podríamos hacer lo mismo volviendo de excedencia? A mi entender no, y a pesar de la literalidad del art. 138.7 LRJS, porque la empresa dirá: “cumplo con mi obligación de ofrecerle la vacante de la que dispongo, le ofrezco lo que he podido por mis circunstancias empresariales, reincorporo al trabajador, me impugna la modificación, le gano el juicio y ahora encima le tengo que indemnizar”. La lógica y el sentido común nos dice que la diferencia con una impugnación de modificación es la imposibilidad de resolver si es justificada, pero sería interesante ver cómo se resolvería, porque la literalidad de la norma sigue estando ahí. De todos modos sería un caso de laboratorio, porque normalmente el trabajador conseguirá la sentencia de injustificada; es muy raro que acceda una empresa con problemas a reincorporar a excedentes, y las bajadas salariales lo suelen hacer por simple oportunismo que ven en el art. 46 ET y un sencillo ahorro de costes para empresas que les va fantástico económicamente.

Hasta aquí, les dejo con estos conocimientos que he adquirido recientemente en un asunto de una reincorporación conflictiva. Espero que les sean de utilidad.