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viernes, 11 de septiembre de 2015

Jurisprudencia en materia de ultractividad de convenios desde la reforma laboral

Resumen de la ponencia "La ultractividad de los convenios colectivos: problemas y soluciones razonables y prácticas" impartida por el Dr. Cristóbal Molina Navarrete en el seminario "XII Cicle de seminaris universitaris d'actualitat laboral: novedades jurisprudenciales de las reformas 2012-2014 en el Derecho del Trabajo. Mis agradecimientos al ponente Cristóbal Molina Navarrete y a la Dra. María José Feijoo por la oportunidad. 

En el texto incluyo alguna reflexión propia que no tiene por qué ser compartida por el ponente de la charla.





Desde la entrada en vigor de la reforma laboral, ha tomado especial trascendencia la ultractividad de los convenios colectivos, de hecho en mayor grado de lo que esperaba el legislador, que en una torpe regulación ha dejado en manos de los tribunales la interpretación de su alcance, como trataré de explicar en las siguientes líneas.


El texto que nos dejó la reforma se refiere al art. 86.3 ET tercer párrafo, donde dice:


Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación.


A partir de entonces han ido sucediéndose pronunciamientos tanto del Tribunal Supremo como de la Audiencia Nacional que tratan de matizar (y no siempre acordes entre ambos tribunales) y concretar ese párrafo, alterando tres décadas de jurisprudencia asentada sobre ultractividad. Pero también estos pronunciamientos quedan bastante lejos de lo que se apresuraron a publicar los medios de comunicación de que “el Tribunal Supremo se carga la reforma laboral”, pues estas sentencias confirman y asientan la reforma, la hacen razonable y se hace eco de lo que el legislador quería; distinto es que se frustrasen las pretensiones (básicamente empresariales) de lo que ellos decían que quería decir el legislador, es decir, lo que ellos hubiesen querido.
La prensa se apresuró a sacar titulares de poco rigor: los convenios sí caducan, sus condiciones quedan contractualizadas


El primer pronunciamiento al respecto viene de la Audiencia Nacional en el conflicto de la empresa Air Nostrum, en la SAN de 23 de julio de 2013[1]. En ella se determina a qué se refiere el precepto “salvo pacto en contrario”, y resuelve que sirve cualquier pacto que se suscriba entre las partes para que quede como substitutivo del Convenio Colectivo caído, pero en este caso en concreto no había ningún pacto nuevo y el convenio (que era anterior a la reforma) incluía una cláusula en la que decía: “denunciado el convenio y finalizado el periodo restante, o de cualquiera de sus prórrogas, permanecerán vigentes las cláusulas normativas del convenio hasta tanto no se produzca la entrada en vigor del convenio que haya de sustituir al presente”, por lo que resuelve a favor de los trabajadores que mantienen sus condiciones, aunque advierte que esta resolución se hace a tenor del caso concreto pactado, y deberá de verse en cada caso la voluntad de las partes en la negociación del convenio que dejaron expresada para determinar si hay continuidad o no de las condiciones de trabajo. De hecho en la propia sentencia hay un voto particular que exige que para mantener las condiciones de trabajo tiene que haber un pacto expreso y sobrevenido de continuidad como requisito para dejar de aplicar el art. 86.3 ET.


Aun teniendo en cuenta estas matizaciones, la importancia de ser la primera sentencia se hizo evidente, pues de la propia Audiencia Nacional le siguieron otros pronunciamientos que resolvían del mismo modo, así como la casi todos los Tribunales Superiores de Justicia. Pero las dos tesis enfrentadas ya se vieron claras en esta primera sentencia, entre la tesis abolicionista (deben caer los Convenios si no hay pacto expreso) o la tesis de la contractualización (deben permanecer las condiciones de trabajo hasta que no se pacte nada nuevo). Esta última es la que acoge la jurisprudencia todavía hoy, y no puede ser de otra manera, porque en los nuevos convenios se siguen incluyendo la cláusula de ultractividad, pues dota tanto a empresas como a trabajadores de mayor seguridad jurídica. Además en toda la Unión Europea predomina el modelo de ultractividad indefinida, y cerrando el caso concreto de Air Nostrum, de poco les sirvió esta sentencia, pues en aquel momento ya había firmado un nuevo convenio, obviamente a la baja, que es lo que pretendía la reforma laboral: dinamizar las relaciones laborales, es decir, negociar a la baja ante el temor de quedarse sin convenio.


Aquí no acaban las dudas; en el art. 86.3 ET dice que si no hay pacto expreso en el propio Convenio de ultractividad se aplicará el convenio de ámbito superior, lo que trae más incertidumbre… ¿Cuál es el superior que sea de aplicación? ¿Qué sucede si no hay Convenio superior? ¿Qué pasa si el superior no regula condiciones laborales que se determinaban en el convenio caído (tan importantes como las tablas salariales)?


En este caso sí que queda muy clara la intención del legislador; la centralización de la negociación colectiva, en un modelo que quedará básicamente en la negociación de condiciones laborales a nivel de representación central o a nivel de empresa, devaluando los rangos intermedios (sectoriales) que normalmente era donde se sacaban mejores condiciones beneficiosas para el trabajador. Las cúpulas sindicales (de CCOO y UGT básicamente) pactan lo que pactan, y a nivel inferior de empresas hay un galimatías donde en cada empresa es un mundo y a menudo secciones sindicales serviles con la empresa pactan cosas inaceptables. De ahí el desplazamiento del eje negociador que ha impuesto con éxito el legislador.


Pero volvamos a las preguntas de antes. ¿A qué se refiere con lo de convenio de ámbito superior aplicable? La SAN de 31 de marzo de 2014[2] resuelve un caso singular que hay que explicarlo someramente para entenderlo: el supuesto es que cae el convenio sectorial de fabricación de helados sin llegar a un acuerdo, por lo que las distintas empresas del sector actúan de forma distinta, unas siguen con el convenio, otras sólo acogen unas cuantas cláusulas del convenio caído, y otra empresa se acoge a otro convenio estatal de turrones y mazapanes. Los sindicatos impugnan estas soluciones y llega en vía judicial se tumba la aplicación, tanto de otros convenios porque no son aplicables, como de la utilización parcial del convenio caído (pues los sindicatos pedían la conservación de las condiciones más favorables). En definitiva, el sector de los helados no tiene convenio, pues ni si quiera es aplicable el de la alimentación. Aun así, la doctrina ya advierte de que no hay una única solución para determinar el convenio superior, ya que se puede atender al ámbito de aplicación funcional, territorial o personal; apela en este caso a la poco resolutiva remisión para nosotros “del caso concreto”. La única guía que nos ofrece esta doctrina (a mi juicio equivocada) es que la comparativa sobre la aplicabilidad se debe hacer entre los posibles convenios que se pudieran aplicar, y no entre el caído y los ya existentes, es decir, el convenio caído no se debe tener en cuenta para la elección del convenio que cabe aplicar. En todo caso, y en aplicación del art. 84.1ET, el nuevo convenio será en aplicación de todas las condiciones laborales que en él se prevean (con las evidentes dificultades prácticas que eso comporta). Lo que sí que rechaza el tribunal es la utilización de criterios funcionales (técnico-económicos, en este caso de pasar del convenio de fabricación de helados al de las industrias lácteas) por no ser concurrentes, tal y como pretendía una de las empresas. Esta decisión deja sin cobertura convencional a todo el sector, con su consecuente inseguridad para todos los actores. En la solución del caso concreto sigue la senda de la doctrina de la contractualización, por la que deben mantenerse las condiciones del convenio caído.


Sin embargo esta no es la única solución para determinar el convenio colectivo aplicable, algunos Tribunales Superiores de Justicia han planteado indistintamente entre el criterio funcional y el territorial, aplicando en cada caso el principio de norma más favorable; así resuelve por ejemplo la STSJPV de 28 de octubre de 2014[3] (rechazando entonces la tesis de la contractualización).


Pasemos a otro problema, ya anticipo que la doctrina del Tribunal Supremo de que las condiciones quedan contractualizadas es aplicable cuando no hay convenio superior, pero ¿qué pasa si existe convenio superior pero no regula concretas condiciones de trabajo? A esto responde de nuevo el TSJPV en la STSJPV de 19 de noviembre de 2013[4] aplicando un nuevo concepto, que lo llama “vigencia transitoria parcial”, y es que esta sala siempre ha rechazado la teoría de la contractualización, pero entiende como vigencia transitoria parcial a que en tanto se mantenga viva la negociación, se mantienen las condiciones del convenio caído en todo aquello que no quede regulado en el convenio de ámbito superior, pues de otro modo se quebraría el derecho a la negociación colectiva, efecto no querido por el legislador, y además vulneraría el art. 28 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Este fallo tiene una gran importancia doctrinal, ya que impone la obligación a la continuidad de la negociación de buena fe, y ha sido bastante seguida por otros TTSSJ.


Hemos analizado ya el alcance de la expresión “salvo pacto en contrario” del art. 86.3ET, las problemáticas de elección del convenio superior y qué sucede con los vacíos legales que deja un convenio superior. El siguiente pronunciamiento es qué sucede si sencillamente no existe un convenio superior, este es la STS de 22 de diciembre de 2014[5]. La sentencia asume el vacío legal y dilucida dos posibles soluciones, la postura abolicionista, que consistiría en integrar las condiciones de trabajo con los mínimos de la normativa laboral (es decir, salario mínimo interprofesional, y que algunas empresas con gran solvencia lo han aplicado sin ningún miramiento), o la tesis conservacionista (es decir, la contractualización de las condiciones de trabajo). El Tribunal Supremo se decanta por esta última, pero si bien el fallo va en la dirección adecuada, el razonamiento jurídico que hace es poco defendible, pues viene a decir que la relación laboral (con sus condiciones) está en el contrato desde el primer momento, por eso se deben mantener aunque caiga el convenio, por lo que no se contractualizan en el momento de la caída del convenio, tal y como teorizaban las anteriores sentencias que hemos comentado. Sin lugar a dudas una teorización que rompe todos los esquemas del derecho laboral, sin ningún paralelismo con cualquier otra doctrina. Muestra de ello es que en la sentencia hay 5 votos particulares (y dos de más están de acuerdo con el fallo, pero no con su razonamiento), por lo que hace presagiar que no puede durar mucho esta doctrina, pues deja descontentos a los abolicionistas por el fallo y a los conservacionistas por la debilidad del argumentario.


De hecho las contestaciones a esta doctrina no se han hecho esperar por parte de la Audiencia Nacional en la SAN de 23 de marzo de 2015[6], donde matiza que la continuidad de las condiciones de trabajo se fundamentan en un contrato sobrevenido a nivel colectivo (sin requerir consentimiento), adoptando así parte de las tesis abolicionistas.


Termino con los efectos que produciría si se consolida esta jurisprudencia: primero de todo se altera el régimen laboral de flexibilidad interna, ya que a pesar de que se mantengan las condiciones de trabajo del convenio, el mismo ya no es vigente, por lo que estas condiciones podrán ahora ser modificadas por vía del art. 41 ET. Por otro lado se producirá una evidente ruptura entre los que conserven las condiciones de trabajo del convenio y los nuevos trabajadores que ya no estarán sujetos a ellas. A pesar de que no se permiten las dobles tablas salariales, a efectos prácticos no será tan sencillo aplicar tal prohibición. Además, la deriva contractualizadora desplaza el epicentro de la negociación a lo individual (efecto que sin duda pretendía la reforma laboral), y un efecto de ello será la regresión de los convenios negociados a nivel colectivo para los intereses de los trabajadores. Otro efecto de la vigencia transitoria será la mayor asimilación entre los convenios estatutarios y los extraestatutarios, pues la nueva doctrina incluye la conservación de las condiciones más beneficiosas también a los convenios extraestatutarios. Por último, y no menos despreciable, es la congelación de los salarios cuando cae el convenio, pues la STS de 15 de julio de 2014[7] resuelve que no se pueden extender las modificaciones salariales a ejercicios en los que el convenio no lo tenía previsto.








[1] AS 2013\1140
[2] JUR 2014\110738
[3] AS 2014\3160
[4] AS 2013\2990
[5] RJ 2014\6638
[6] AS 2014\727
[7] RJ 2014\4423

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