Dret Civil III: 2014
La
Sentencia del caso Aziz parecía tener importantes consecuencias en
el mercado hipotecario español en su momento; abría la caja de
Pandora convirtiendo al juez español en el garante de los derechos
del consumidor, tanto a nivel material como procesal. Pero en
realidad si repasamos la jurisprudencia del TJUE de la última década
esa sentencia no es tan novedosa, pues ya se intuía el resultado por
las reiteradas advertencias del TJUE1
sobre la incorrecta transposición de la Directiva 93/13/CEE en el
ordenamiento español.
A
la vez, la opinión pública (a menudo mal informada) y el mundo
jurídico emprendió una cruzada contra unas cláusulas abusivas de
las que todo el mundo hablaba y que se acabaron convirtiendo en
“cláusulas obsesivas”2.
Desde la Sentencia Aziz hasta el
día de hoy los jueces han puesto mayor atención a la posible
abusividad de las condiciones generales del contrato, pero siguen
huérfanos de una legislación clara y acorde con las directivas
europeas (en concreto el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE). De
hecho desde esa sentencia el legislador ha tenido numerosas
oportunidades para trasponer la directiva de forma adecuada con la
jurisprudencia del TJUE, sobretodo en la Ley 1/2013, de 14 de mayo,
pero sin resultados (de hecho el legislador olvida por completo quién
es la parte débil del contrato). Muestra de ese fracaso son las más
de veinte cuestiones prejudiciales que se han elevado al TJUE.
Entretanto
en nuestros juzgados nacionales ya se venían cuestionando estas
cláusulas aplicadas al mercado hipotecario. En este contexto llega
al Tribunal Supremo (TS en adelante) un caso en el que debe
determinar si es abusiva la cláusula suelo. La jurisprudencia de los
últimos años del propio TS sobre esta cuestión ha sido dispar, a
pesar de la determinación que estableció la STJUE de 3 de junio de
2010, en el asunto Caja Madrid3.
Finalmente el TS se reúne en Pleno para dictar Sentencia el 9 de
mayo de 2013 (Sentencia nº:241/2013,
en
adelante STS 9 de mayo). Es una extensa sentencia en la que convergen
numerosas cuestiones polémicas (legitimación, retroactividad de la
nulidad, etc...). Las exigencias de este texto me obligan a centrarme
en un aspecto, que es el control de transparencia de las cláusulas.
La
STS 9 de mayo incorpora como
criterio de validez el control de transparencia para las cláusulas
en discusión. Este es un criterio autónomo respecto al control de
inclusión y el de abusividad y es de aplicación expansiva, por lo
tanto es indiferente si consideramos la cláusula suelo como elemento
esencial del contrato (posición del TS) o bien una condición
general de contrato. A mi juicio la cláusula suelo tendría un
carácter de condición general de contratación, porque a pesar de
que determina el precio, no lo hace de forma esencial, pues su
ausencia no elimina el precio, sino que tan sólo lo convierte en más
reducido. Sin embargo el TS comete un error contradiciéndose a sí
mismo, porque califica como abusiva lo que previamente ha considerado
elemento esencial del contrato; por definición los elementos
esenciales se negocian de forma individualizada y no tiene cabida
apreciar abusividad. La solución que encuentra el TS es una
aplicación genérica a la exigencia de transparencia, que
efectivamente da esta posibilidad tanto la LGDCU como la LGCG,
incluso siendo moderadas por el juez.
Considerando la cláusula suelo sobre los parámetros
de la abusividad, el propio TS opina que la misma no es abusiva,
porque no hay parámetros ni legislación en la que apoyar esa
abusividad, por lo tanto queda a la libre contratación de las
partes. Esta interpretación del TS viene a apoyar la tesis que
afirma que la falta de transposición del art. 4.2 de la Directiva
93/13/CEE fue una no-regulación voluntaria del legislador, por lo
que no tiene cabida apreciar la abusividad. Si bien es cierto que la
no transposición viene dada por un olvido del legislador, son
numerosas las oportunidades que ha tenido el legislador para
transponerla, por lo que considero que no tiene cabida interpretar
una falta de legislación voluntaria aunque así hubiese sido en el
trámite parlamentario.
La nulidad de la cláusula suelo la decreta el TS por
el novedoso control de transparencia de las condiciones generales de
contratación. En las exigencias de transparencias que alude el TS se
refiere a que el consumidor conozca exactamente la carga económica
de lo que está contratando. Pero nuevamente la extensa argumentación
del TS adolece de la ausencia de explicar cuál es la regla jurídica
por la cual declara nulas las cláusulas suelo más allá del vicio
del consentimiento. Ni el art. 60 ni el 80.1 TRLCU dan respuesta a
esa nulidad. Apartándose de la abusividad por falta de
transparencia, el TS convierte la falta de transparencia en una causa
autónoma de nulidad sin la necesidad de desequilibrio alguno.
El TS nos da algunas pistas para la evaluación de la
falta de transparencia: falta de información suficientemente clara,
la inclusión de la cláusula techo como falsa contraprestación,
ausencia de escenarios previsibles o el contraste con otras
modalidades de préstamo de la propia entidad. Pero a mi juicio el TS
erra pues en realidad toma el papel de legislador. Además
proporciona si cabe más inseguridad jurídica con el auto
aclaratorio posterior del 3 de junio de 2013 donde dice que no se
trata de una relación exhaustiva aplicable a otros casos.
Las conclusiones sobre la aplicación del criterio de
transparencia de la Sentencia para dar como nula la cláusula suelo
no pueden ser muy aclaratorias, pues lo cierto es que la STS 9 de
mayo deja muchísimos interrogantes abiertos y una inseguridad
jurídica muy poco saludable en un estado de derecho donde la
previsibilidad contractual beneficia a todas las partes. La más que
discutible resolución del TS divorciando la transparencia de la
abusividad excluye el control de oficio que prevé la Directiva
93/13/CEE. Esto plantea importantes problemas de tutela judicial
efectiva, además de excluir que las acciones colectivas puedan
alegar la falta de transparencia.
Aunque se escape del tema analizado en el presente
texto, y que también podría ser objeto de estudio, es la
sorprendente declaración de nulidad del TS no retroactiva de la
cláusula suelo al contradecir la teoría general de la nulidad (art.
1303CC). Los juzgados de Primera Instancia, como no podía ser
de otra manera, al tumbar las cláusulas suelo por nulas están
aplicando la retroactividad de dicha nulidad4.
Sin embargo el TS alude al orden público económico para no dar la
nulidad retroactiva, un argumento sorprendente, pues lo coherente
hubiese sido declarar la cláusula nula precisamente por alterar el
orden público económico, al impedir la política monetaria del BCE.
Finalizo
este texto con una perspectiva más práctica de cómo está
afrontando la banca esta confusa Sentencia en materia de cláusulas
suelo. Ante tal inseguridad en la definición de criterios
evaluadores de la transparencia, y la innegable opacidad con la que
se concedían las hipotecas (con algunas cláusulas realmente
kafkianas5),
la banca está renegociando
dicha cláusula de forma individualizada y curándose en lo que la
inseguridad jurídica le permita en transparencia por tal de evitar
la nulidad que están aplicando los tribunales de forma muy
mayoritaria6.
Normalmente la banca ofrece una oferta por algunos años con interés
más bajo de lo habitual para garantizar la cláusula suelo en el
resto de la hipoteca. A pesar de los optimistas titulares que
inundaron la prensa los días posteriores al 9 de mayo,
tras el análisis jurídico de
la sentencia las asociaciones de consumidores y el resto de agentes
sociales que afrontan la grave situación de la vivienda en este
país, no tienen motivos para estar satisfechos con la STS 9 de mayo.
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Reflexiones un año después de la Sentencia Aziz
Las trampas de la banca ante las cláusulas abusivas
¿Cómo actuar ante el IRPH?
Modelo de reclamación contra el IRPH dirigido al banco
Sanciones a la banca por mantener viviendas vacías
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Sanciones a la banca por mantener viviendas vacías
1STJUE
27 de julio 2000, caso Océano; STJUE 26 de octubre 2006, caso
Mostaza Caro; STJUE 3 de junio 2010, caso Caja Madrid o STJUE 14 de
junio 2012, caso Banesto.
2Con
este término se refirió Jesús María Sánchez García (abogado y
Diputado de la Junta de Gobierno del Ilustre Colegio de Abogados de
Barcelona) en la conferencia “El control de les clàsules
abusives, l'execució hipotecària i la STJUE Aziz: balanç d'un any
i noves perspectives” celebrada en la Universidad de Barcelona el
12/03/2014
3Completo
repaso a esta evolución la encontramos en CAMARA LAPUENTE, Sergio;
“El control de cláusulas abusivas sobre el precio: de la STJUE 3
junio (Caja Madrid) a la STS 9 mayo 2013 sobre cláusula suelo”,
Revista CESCO de Derecho de Consumo;
nº6, 2013, págs, 98-115.
4Importante
repaso a esta jurisprudencia hace AGÜERO ORTIZ, Alicia;
“¿Retroactividad o irretroactividad de la eliminación de las
cláusulas suelo? O de la rebelión de los juzgados y audiencias
provinciales”; Revista CESCO de Derecho del Consumo;
nº6, 2013, págs 291-299.
5En
materia de cláusulas por vencimiento anticipado la jurisprudencia
tumba de forma sistemática sus condiciones por falta de
proporcionalidad entre partes. Un ejemplo es la obligación del
ejecutado a asumir el coste del letrado de la banca.
6En
este aspecto resulta sumamente interesante GARCÍA MONTORO Lourdes;
“La cláusula suelo-techo en el préstamo hipotecario y la prueba
de su negociación individual” Revista CESCO de
Derecho de Consumo, nº5,
2013, págs. 240-244
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