Los despidos colectivos: evolución de la reciente jurisprudencia

Resumen de la ponencia "Los despidos colectivos: evolución de la reciente jurisprudencia" impartida por el catedrático Jesús R. Mercader Uguina en el seminario "XII Cicle de seminaris d'actualitat laboral: novedades jurisprudenciales de las reformas 2012-2014 en el Derecho del Trabajo". Mis agradecimientos al ponente Jesús R. Mercader y la Dra. María José Feijoo por la oportunidad. 

Si tuviésemos que definir en un par de palabras el resultado de la última reforma laboral en materia de despidos colectivos, estas serían inseguridad jurídica. Son varias las razones que motivaron la reforma de 2012: la eliminación de la autorización administrativa, convirtiendo en superflua la intervención de los entes públicos. Paralelo a ello se evita la lentitud del orden contencioso administrativo, aunque a menudo la revocación del ERE resulta inútil o incluso añade conflictividad a una política de hechos consumados que aplican no pocas empresas en la ejecución. A partir de 2012 toman un papel central las causas del despido y el periodo de consultas. Si bien es cierto que el desprendimiento de la intervención administrativa tenía que llegar en algún momento, el elegido para ello ha sido el peor (pues en realidad no ha sido elegido, sino impuesto), en una dura crisis económica que ha dado “barra libre” a las empresas para efectuar despidos y cambios en los elementos sustanciales del contrato de forma masiva.

Veamos algunos datos de los efectos de la reforma:

 

Gráfico aportado por el ponente Jesús R. Mercader Uguina en base a la Encuesta de Población Activa

  

En este primer gráfico se evidencia lo que los sindicatos están llamando la atención una y otra vez, y es que el empleo que se crea es básicamente temporal.

Gráfico aportado por el ponente Jesús R. Mercader Uguina 

En este segundo gráfico vemos primeramente el aumento significativo de EREs desde la entrada en vigor de la reforma laboral. Sin embargo los de suspensión y reducciones de jornada son mucho más numerosos que los de extinción, que sin lugar a duda son los más traumáticos para los trabajadores y que a su vez causan mayor conflictividad.

Gráfico aportado por el ponente Jesús R. Mercader Uguina 

El repunte de la crisis lo vemos mucho más claro en este otro gráfico donde se contabilizan los trabajadores afectados por EREs.

Gráfico aportado por el ponente Jesús R. Mercader Uguina 

Vemos en este último gráfico como hubo un descenso importante del porcentaje de acuerdos en expedientes de regulación, y en este sentido el papel de la novedosa jurisprudencia tendrá una importancia capital a la hora de poder llegar a acuerdos, sobre todo por la relevancia de las primeras sentencias como a continuación comentaré en distintas problemáticas:

Gráfico aportado por el ponente Jesús R. Mercader Uguina. El dato no es completo (excluye a todos los que no soliciten prestación contributiva), pero sí indicativo. Los EREs de suspensión han ganado un peso notable desde 2009.

Dato aportado por el ponente Jesús R. Mercader Uguina

1.- El ámbito del despido colectivo: ¿empresa o centro de trabajo?, la respuesta del TJUE:

La controversia está en dónde tomar como referencia para ver si se llega o no a los umbrales del art. 51 ET, si debe ser en la empresa (tal y como se refiere el Estatuto de los Trabajadores) o sobre el centro de trabajo. En la globalidad de la empresa lo entendía en Tribunal Supremo desde la STS de 18 de marzo de 2009[1]. Sin embargo la Directiva 98/59 habla de centros, por lo que para no vulnerar el derecho europeo sólo se puede tomar como referencia del cálculo de los umbrales la empresa si es beneficiosa para el trabajador. Dicho de otra manera, si en cualquiera de los centros se cumple el umbral hay que hacer el procedimiento de despido colectivo aunque no se llegue al umbral a nivel de empresa; en caso contrario el despido sería nulo.

Así lo ha especificado el TJUE en las SSTJUE de 30 de abril de 2015 (C-80/14/, Usdaw), de 13 de mayo de 2015 (C-182/13, Lyttle) y sobretodo la STJUE de 13 de mayo de 2015 (C-392/13, Rabal) en la que se refiere a la legislación laboral española, pues fue planteada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona. La conclusión es que debe haber un doble test, a nivel de empresa y a nivel de centro de trabajo, y si cumple alguno de ellos con el umbral se hará mediante despido colectivo. Esta misma línea ya ha sido tomada en recientes sentencias, por ejemplo STSJ del País Vasco de 21 de mayo de 2015[2], donde adopta este criterio a pesar de que ya se había celebrado el juicio.

2.- La causa del despido colectivo y sus diversas dimensiones.

Tras la reforma laboral se elimina la anterior conexión entre la situación económica negativa y la afectación a la viabilidad de la empresa o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. Ahora tan sólo se valoran los hechos concurrentes, es decir, se limita a exigir para poder despedir objetivamente “existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas”.

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha dado un paso más, quizás de modo discutible en tanto que en cierto modo ha tomado el papel de legislador exigiendo la razonabilidad y proporcionalidad del despido. Pongamos un caso extremo para hacer más entendible esta toma de posición: una empresa tiene durante nueve meses consecutivos una caída de ingresos o ventas de 1€ cada mes, caída que se corresponde simétricamente a los 9 meses anteriores, pues la literalidad de la reforma dice que estos 9€ justifican el despido de 100 trabajadores. En estos extremos el Tribunal Supremo exige que sea una medida apropiada (STS 20 de septiembre de 2013[3], Celsa Atlantic, sentencia que es anulada por el ATS de 26 de marzo de 2014[4] aunque mantiene su valor doctrinal), o la STS 25 de junio de 2014 Teletech[5], donde exige que además de las causas económicas y productivas, la medida debe ser proporcional y razonable (circunstancia que sí que la aprecia en este caso).   

Las peculiaridades en las Administraciones Públicas.

Los despidos colectivos en las Administraciones Públicas tienen un desarrollo reglamentario, en el que el art. 35.5 RPDC pivota en dos puntos: la persistencia de la insuficiencia económica y su alcance, que debe ser en primer lugar la existencia de déficit en el ejercicio anterior de la Administración y en segundo lugar la minoración de los créditos en el departamento afectado del 5% en el ejercicio corriente y del 7% en los anteriores.

La STS de 23 de mayo de 2014[6], en relación a la Diputación Provincial de Ourense, especifica que las reglas del art. 35.5 RPDC son acumulativas, es decir, se requiere que haya déficit y que haya disminución de créditos. A su vez, la STS de 19 de mayo de 2015[7] anula parte del art. 35.3 RPDC ya que el precepto no responde a la exigencia legal de que la insuficiencia presupuestaria sea persistente.

3.- ¿Qué alcance tienen los compromisos de no proceder a realizar despidos colectivos en un determinado tiempo?

La jurisprudencia ha sido variante en este asunto cuando se da el supuesto de incumplimiento de compromisos. Así sucedió con las SSTS de 26 de marzo de 2014[8] y 30 de octubre de 2013[9], en ambas se llegó a un acuerdo de no hacer despidos a cambio de la finalización de una huelga, acuerdo que fue vulnerado por las empresas (Metalkris y el País respectivamente); en ambas el Tribunal Supremo resuelve con la nulidad del despido colectivo, alegando falta de la buena fe negociadora del art. 51.2 ET e incumplir el convenio acordado, sin tener cabida alegar la cláusula rebus sic stantibus.

Sin embargo el mismo tribunal matiza por otras circunstancias esta resolución y no aprecia nulidad en la STS de 22 de septiembre de 2014[10] (Paradores), pues en este caso tiene en cuenta la antigüedad del convenio que preveía el pacto.

4.- ¿Se puede acordar la transformación de contratos a tiempo completo en a tiempo parcial dentro del periodo de consultas del despido colectivo?

Ha habido sentencias que admiten esta transformación a fijos discontinuos, siempre y cuando haya el consentimiento individual o colectivo, aunque sería más dudosa su aplicación en el colectivo; pero así lo admiten la STS de 16 de septiembre de 2013[11] aplicado a un traslado y la STS de 19 de marzo de 2014[12] (asunto GEACAM), a pesar del art. 12.4e) ET y a pesar también del art. 41.1 ET, pues en ambos casos no se refiere a que haya un acuerdo.

Más polémica es la STS de 22 de septiembre de 2014, en el asunto Paradores de Turismo (citada en el anterior punto), en la que el Tribunal Supremo admite la conversión de tiempo completo a tiempo parcial, pues aunque parece contradecir la exigencia de consentimiento individual del trabajador del art. 12.4e), se ampara en que el acuerdo colectivo es una solución global a la problemática de conservar el empleo, a pesar de las deficiencias individuales que pueda comportar este tipo de acuerdo; una solución del Tribunal Supremo más que cuestionable…

5.- ¿Es posible el despido colectivo estando vigente un ERTE (Expediente de Regulación Temporal de Empresa)?

La jurisprudencia ha admitido efectuar un despido colectivo sobre trabajadores a los que ya había recaído una reducción de jornada o una suspensión temporal con las siguientes condiciones; la primera obviamente es que haya causa económica, técnica, organizativa o de producción. El plus de exigencia que se requiere a tenor de la reciente jurisprudencia es que haya una causa distinta y sobrevenida a la alegada en el ERTE o bien siendo la misma causa alegada, haya tenido un cambio sustancial y relevante de la misma. Así se resuelve en las SSTS 12 de marzo de 2014[13]; 21 de mayo de 2014[14] y 24 de septiembre de 2014[15]. Si no se dan estas circunstancias el despido se considerará improcedente, tal y como resuelve la STS de 17 de julio de 2014[16].

6.- Algunas valoraciones sobre un complejo y no resuelto problema: los despidos colectivos en los grupos de empresas.

El grupo mercantil de empresas se define en el art. 42 del Código de Comercio, en el que hay una pluralidad de empresas jurídicamente independientes. Sin embargo son escasas las remisiones en materia laboral a este concepto, la más importante de ellas en las que se reconoce un grupo laboral, es decir, un falso grupo de empresas son la confusión de plantillas y de prestaciones de trabajo indiferenciadas entre ellas, la confusión de patrimonios y el abuso de personalidad jurídica en la que la dirección unitaria se ejerce de forma anormal, provocando perjuicio de algún tipo a los trabajadores.

Dicho esto, la importante STS de 27 de mayo de 2013 [17]establece un cambio de doctrina por el cual aclara que no existe grupo de empresa a efectos laborales (la doctrina anterior entendía que sí). En definitiva, un ERE debe hacerse empresa por empresa, no tiene cabida que se haga en el grupo entero, es decir, el grupo no despide sino que lo hace el empresario aunque haya sido ordenador por la empresa dominante (en este mismo sentido hay la STJUE de 10 de septiembre de 2009, en el asunto Akavan).

A partir de la citada sentencia, han ido cayendo una serie de matizaciones en otros pronunciamientos que citaré brevemente: en el supuesto que se despida a todos los trabajadores de todas las empresas involucradas en el grupo se tendrá que hacer mediante despido colectivo del mismo empresario (SSTS 26 de marzo de 2014[18], 25 de junio de 2014[19] y 20 de noviembre de 2014[20]). Sin embargo, no tiene cabida que el grupo se revele de forma sorpresiva o “debute como tal” para iniciar el despido colectivo en beneficio de la empresa, así resuelven las SAN de 12 de junio de 2014[21] (CocaCola) y la SAN 15 de octubre de 2014[22] (Freiremar); ahora bien, será siempre y cuando la representación de los trabajadores no cuestionen su condición de empleador (SAN de 25 de noviembre de 2014[23], de Transportes Buytrago).

7.- La “graduación” de los criterios de selección de los trabajadores afectados y las singularidades en el sector público.

Suele ser especialmente conflictiva la selección de los trabajadores que quedan afectados por el ERE y los que no. ¿Tiene la empresa carta blanca para hacer una selección arbitraria de esos trabajadores? La SAN de 26 de mayo de 2014[24] (Liberbank) aborda esta espinosa cuestión y de la que podemos sacar tres niveles de intensidad para seleccionar a los trabajadores afectados. Cuando se trata de despidos que traen como causa la económica y que afecta al total de la empresa privada, hay carta blanca para la empresa en esta selección, bastando únicamente la ausencia de discriminaciones ilícitas.

Sin embargo cuando la causa es organizativa, productiva o tecnológica o incluso económica pero focalizada en un sector muy concreto de la empresa privada, aquí los criterios tendrán que ser lo suficientemente específicos para establecer un cauce de relación entre la causa concreta y las funciones del trabajador afectado por el ERE. 

Distinto es en la Administración Pública, donde cualquiera que sea la causa del despido colectivo debe haber una selección con criterios específicos y mesurables, en tanto que la Administración debe regirse por los principios de igualdad, mérito y capacidad, también en el supuesto de los despidos (o de la continuidad de los no afectados, si vemos la otra cara de la moneda). Esta exigencia se acentúa si cabe más en los supuestos donde el trabajador haya superado procedimientos de concurrencia, que siempre tendrán mayor prevalencia que la evaluación práctica de su trabajo una vez ha accedido, pues esta última es más subjetiva, tal y como resuelve la STS 25 de junio de 2014[25]. En el mismo sentido la STS de 23 de mayo de 2014[26] avala la preferencia del cese de contrato a los indefinidos no fijos, precisamente porque estos no han superado la selección tan rigurosa que han hecho los fijos. Con el mismo argumento, la STS de 23 de septiembre de 2014[27] avala la preferencia de selección para ser despedidos a los trabajadores temporales.

Añadir a todo esto que si los criterios de selección son muy genéricos, tiene cabida una mayor concreción en el periodo de consultas; así resuelve la STS de 17 de julio de 2014[28].

Dentro de esta temática está la siempre espinosa cuestión de la edad de los seleccionados. El Tribunal Constitucional en la STC 66/2015, de 13 de abril, tuvo que resolver sobre la selección para ser despedidos a la parte de la plantilla que estaba más próxima a la jubilación. El TC resuelve que no existe discriminación siempre y cuando se adopten medidas efectivas que minimicen los efectos de la extinción del contrato para los afectados, como las del art. 51.9 ET.

8.- ¿Cabe la negociación directa con los trabajadores del período de consultas?

La comisión negociadora debe ser formalizada en 7 días si existe representación sindical, y sino en un plazo de 15 días. La comisión debe ser única y con un máximo de 13 miembros que representen los centros de trabajo afectados. Por norma general tendrán prioridad negociadora las secciones sindicales.

Pero en la última jurisprudencia encontramos casos especiales donde el Tribunal Supremo avala la negociación directa con los trabajadores afectados. Para ello se requiere ciertas exigencias expuestas en la STS de 23 de marzo de 2015[29], y es el caso especial donde se negocia con la totalidad de los trabajadores, que eran 17; para dar validez a esta “vulneración” del procedimiento ordinario el Tribunal Supremo tiene en cuenta que son pocos y la mitad de los cuales se allanaron. Una consecuencia de ello es que en tanto que tienen legitimidad negociadora, también la tienen en el ámbito procesal para defender sus derechos. La cuestión es que este tipo de pronunciamientos crea gran inseguridad jurídica; ¿y si en vez de 17 son 20? ¿y 25?...

¿Qué significa negociar de buena fe en despidos colectivos?

La buena fe es esa palabra que todo estudiante vemos una vez tras otra pero que en la realidad práctica cada uno busca su interés por encima de todo, dejando este principio como algo muy difuso. De pronto la obligación de negociar no debe confundirse con la de llegar a un acuerdo; es suficiente con dar las razones del propio posicionamiento y por qué no se aceptan las contrarias. En pro del principio de buena fe, en la STS de 15 de abril de 2014[30] da validez a la breve superación del periodo de consultas por tal de llegar a un acuerdo. Del mismo modo, las partes podrán ampliar de forma explícita este periodo, siempre y cuando este alargamiento nos sea una imposición de una parte a otra (SSAN 13 de marzo de 2013[31] y 26 de mayo de 2014[32]).

10.- Ausencia de presunción de causa: ¿Tiene algún valor para los Tribunales el acuerdo con los representantes?

Nos encontramos en el supuesto en que la empresa no justifica lo bastante la causa del despido colectivo pero la representación sindical no cuestiona esta causa, presumiendo que efectivamente sí que existe. Aunque esa presunción no existe legalmente, pues el despido en nuestro ordenamiento siempre es causal, el hecho de que los representantes de los trabajadores den validez a la causa para el juzgador tiene que darle cierta importancia a la existencia de dicho acuerdo. Así resuelve en las SSTS de 25 de junio de 2014[33] (Teletech) y de 20 de noviembre de 2014[34].

11.-  Despido colectivo y fraude de ley: las transmisiones de empresa como telón de fondo.

Un despido colectivo que esconda la intención no revelada en la negociación de transmisión de empresa incurre en fraude de ley para eludir el art. 44 ET, por lo tanto el despido colectivo es nulo. Así, por ejemplo, resuelve la STS de 18 de febrero de 2014[35] relativo a una estación de servicio, pues queda acreditado el pacto sucesorio con otra empresa. Distinto es sin embargo cuando la empresa elude la declaración de concurso, pues no incurre en nulidad en las SSTS de 2 de diciembre de 2014[36] y 23 de diciembre de 2014[37], en ambos casos dice el Tribunal que la parte de los trabajadores deben probar que el empresario ha utilizado de forma torticera el procedimiento de despido colectivo por tal de evitar la intervención del juez de lo mercantil.

12.- Despidos colectivos y vulneración de derechos fundamentales.

Este supuesto ha provocado enorme conflictividad en importantes empresas de este país en los últimos años, tomando como casos emblemáticos (aunque también distintos) el conflicto de CocaCola y ATENTO. Comporta la nulidad del despido además de un atropello al derecho fundamental de huelga iniciar la tramitación de un despido colectivo como respuesta a la declaración de inicio de una huelga (así resuelve las SSTS de 24 de febrero de 2015[38] y 18 de julio de 2014[39]). Sin embargo en el caso de CocaCola es algo distinto, pues primero se inició el procedimiento de despido colectivo y posteriormente se inicia la huelga en la planta de Fuenlabrada, la empresa responde a ella trasladando la producción a otras plantas del país, efecto calificado en la STS de 20 de abril de 2015[40] como “esquirolaje impropio”, y declarando la nulidad de los despidos.

Los trabajadores de CocaCola en lucha

Dicho de otro modo, la huelga es un instrumento muy eficaz vista la más reciente jurisprudencia para conseguir la nulidad de los despidos, pues lo cierto es que deja al empresario en una posición muy peligrosa ante cualquier movimiento que intente paliar los efectos de la huelga.

Más controvertida a nivel jurídico es la SAN de 11 de noviembre de 2014[41] (ATENTO), en la que se llega a un acuerdo con una parte de la representación sindical para el despido colectivo, y las mismas trasladan la decisión en referéndum a los trabajadores afectados; añadiendo a ello el problema que la otra parte sindical no firmante no se les facilitó información completa del acuerdo ni los censos de trabajadores, ni su presencia en el escrutinio, actitudes todas ellas que la Audiencia Nacional las califica de una vulneración de la libertad sindical, lo que desencadena la nulidad del despido. Si bien es cierto que se ha vulnerado ese derecho (y hay medios legales para paliarlo), a nivel jurídico es muy cuestionable esta solución, pues en realidad la responsabilidad empresarial en estos casos es muy limitada, y poco tiene que ver la causalidad (aun con los añadidos de proporcionalidad y adecuación) del despido con la vulneración de la libertad sindical de la parte minoritaria del acuerdo, o del esquirolaje impropio en el caso de CocaCola.

13.- ¿Qué efectos tiene la falta de comunicación de la decisión empresarial a los representantes de los trabajadores?

El art. 51.2 ET y el art. 12 del RD 1483/12 de 29 de octubre reguladora de los procedimientos de despido colectivo, suspensión de contrato y reducción de jornada, obligan al empresario a comunicar el inicio del procedimiento a los representantes de los trabajadores. La comunicación constituye el presupuesto de la decisión extintiva y de otras acciones por medio de las cuales se garantiza la seguridad jurídica y el ejercicio de los derechos de los trabajadores.

Por eso la falta de comunicación a los representantes de los trabajadores implica la caducidad del procedimiento, lo que implica que la empresa no podrá proceder a la notificación individual de los despidos. De todos modos la empresa siempre podrá iniciar de nuevo un procedimiento con la correcta notificación. En este sentido resuelve la STS de 19 de noviembre de 2014[42] (aunque en ese caso decreta la nulidad porque la norma anterior no preveía la caducidad del procedimiento).

14.- El contenido de la carta de despido y la insuficiencia de las declaraciones abstractas

No es válida la comunicación en la que tan solo se expresa el acuerdo con los representantes de los trabajadores y se limita a exponer la “difícil situación de la empresa”. La comunicación debe contener unos mínimos exigibles de la causa que lo motiva, pues es de este modo en el que se dota de medios de defensa al trabajador para su posible impugnación. En definitiva, la insuficiencia de la explicación de motivos en la comunicación individual (aunque haya sido bien argumentada en el acuerdo con los representantes de los trabajadores) conlleva la improcedencia del despido, tal y como resuelve la STS de 12 de mayo de 2015[43].

Unas últimas reflexiones propias:

La inseguridad jurídica es un efecto evidente de la última reforma laboral, que si bien es cierto que el legislador se llenó la boca de competitividad para argumentar dicha reforma, sin lugar a dudas la inseguridad jurídica es un lastre para ello. Otro efecto no deseable que ha llevado es la excesiva judicialización de los procedimientos de despido colectivo, lo que nos lleva a otra problemática que no es baladí, y es el difícil y a veces absurdo contexto de la ejecución de sentencias de nulidad de despidos, en ocasiones años más tarde de que se hayan producido, lo que en algunas representaciones sindicales podríamos calificar como morir de éxito, como el caso de ATENTO. Tanta problemática e inseguridad nos lleva a la nostalgia de la intervención administrativa (superflua a día de hoy) y sin lugar a dudas una nueva reforma que aclare estos aspectos sería conveniente, pero deberá de ser con otro legislador, pues visto el retroceso generalizado de los derechos de los trabajadores y las insistencias del FMI en dar otro golpe a los derechos de los trabajadores nos hace ser prudentes a los que defendemos al trabajador y mejor dejar las cosas tal y como están. En todo caso, desde la experiencia del derecho laboral, la senda a seguir parece ser dotar de mayor protagonismo a la mediación en unos cauces eficaces.


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[3] RJ 2013\7744

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[32] AS 2014\1230

[33] RJ 2014\4385

[34] RJ 2014\6836

[35] RJ 2014\2769

[36] RJ 2014\6871

[37] RJ 2014\6889

[38] RJ 2015\1370

[39] RJ 2014\4277

[40] RJ 2015\1249

[41] AS 2014\2992

[42] RJ 2014\1765

[43] RJ 2015\2429